I dag finnes det bare spredte lovbestemmelser som spesielt gjelder
kausjonsavtaler. Av mer generelle lovbestemmelser som har betydning
i kausjonsforhold, er bestemmelsene i avtaleloven de viktigste. Som
et hovedsynspunkt gjelder det et prinsipp om at partene i kausjonsavtalen
må opptre lojalt overfor hverandre.
Banklovkommisjonen uttaler bl.a. at det lenge har vært
en utbredt oppfatning at privatkausjoner stillet overfor finansinstitusjoner
blir for strengt behandlet hos oss. På denne bakgrunn foreslår
Banklovkommisjonen en relativt omfattende kontraktsrettslig regulering
av kausjonsavtaler. Langt på vei representerer forslaget
en kodifikasjon av det som må antas å følge av
ulovfestet rett i dag, men på noen punkter innebærer
forslaget en presisering og endring.
De høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet,
er i utgangspunktet positive til økt lovregulering på kausjonsrettens
område. Finansnæringen har imidlertid visse prinsipielle
innvendinger mot forslaget, og mener at det på enkelte
punkter går så langt i å beskytte kausjonisten
at det kan virke kreditthemmende.
Departementet deler Banklovkommisjonens syn på behovet
for en avklaring og utvikling av rettstilstanden for kausjonsavtaler.
Det bør gis regler som sikrer at kausjoner kan forbli en
viktig form for sikkerhet i låneforhold, og som gir balanserte
løsninger mellom partene.
Komiteen peker på at det i
dag er lite lovregulering som spesielt regulerer kausjonsavtaler.
Det viser seg i praksis at privatkausjonister ofte kommer urimelig
hardt ut stilt overfor finansinstitusjonene. Komiteen er
derfor enig at det er behov en klargjøring av rettstilstanden,
og dessuten en styrking særlig av privatkausjonistens stilling.
Banklovkommisjonen foreslår primært bare å regulere
kausjoner som stilles av private overfor finansinstitusjoner (privatkausjoner).
Garantier som institusjonene selv stiller (bankgarantier e.l.),
faller som hovedregel utenfor. Kausjoner stilt av en forbruker eller næringsdrivende
overfor en annen forbruker eller næringsdrivende reguleres
heller ikke direkte bortsett fra når en forbruker stiller
kausjon for lån gjennom et meglerforetak.
Det forutsettes at reglene også vil omfatte overdragelser
av fordringer der overdrageren innestår for debitors betalingsevne,
og eventuelt også hans betalingsvilje (endossementsansvar).
Også pant stilt av en tredjeperson (realkausjon) omfattes
av bestemmelsene.
Under høringen reiser Creditreform spørsmålet om
ikke kausjonsavtaler i alminnelighet burde vært undergitt
lovregulering, og ikke bare avtaler der finansinstitusjoner er kreditorer.
Noen instanser mener de foreslåtte reglene om kausjon bare
bør gjelde for forbrukere. Enkelte mener forbrukerdefinisjonen
er for snever, mens andre mener at det er behov for en innstramming
av forbrukerbegrepet.
Departementet slutter seg i det vesentlige til Banklovkommisjonens
forslag. Reguleringen bør gjelde forholdet mellom private
parter på den ene siden og finansinstitusjoner på den
annen. Reglene i § 59 om formkrav ved og innhold
i kausjonsavtalen skal være ufravikelig. For øvrig
vil bestemmelsene i kap. 4 være fravikelige dersom kausjonisten
ikke regnes som forbruker.
Når det gjelder begrepet «forbruker» i
denne sammenheng er departementet enig med Banklovkommisjonen i
at det bør legges vekt på kausjonens formål for
kausjonisten. Departementet foreslår etter dette at som
forbruker i forhold til kausjonskapitlet, regnes en fysisk person
som kausjonerer for noen annens gjeld, dersom kausjonens formål
ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet,
jf. § 56.
En særlig situasjon vil foreligge der formålet
med å stille kausjon er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet,
men hvor kausjonisten er en fysisk person og kausjonen består
i pant i boligen eller annet formuesgode som ikke hovedsakelig er
knyttet til næringsvirksomheten. Kausjonisten skal også i
slike tilfeller regnes som forbruker. Virksomhet som drives gjennom
et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, regnes
ikke i seg selv som kausjonistens næringsvirksomhet i denne
sammenheng. Departementet foreslår imidlertid at enkelte
av lovens regler generelt skal kunne fravikes ved avtale når
låntakeren er et selskap der kausjonisten har bestemmende
innflytelse.
Komiteen peker på at det er
særlig privatpersoner og deres personlige formuesgoder
som har krav på beskyttelse i forbindelse med kausjonsavtaler. Komiteen slutter
seg derfor til departementets forslag om at reglene i hovedsak gjelder
for kausjonsavtaler stilt av privatpersoner overfor finansinstitusjoner. Komiteen mener
også at disse reglene er av en slik karakter at de må være
ufravikelige dersom kausjonisten regnes som forbruker. Komiteen slutter
seg også til departementets definisjon av forbruker på dette
området.
Den klare hovedregelen i kausjonsretten er, som ellers i kontraktsretten,
at hver av partene selv må bære risikoen for de
forutsetninger de bygger på ved avtaleinngåelsen.
Hvorvidt en opplysningsplikt foreligger i det konkrete tilfellet,
beror på en helhetsvurdering.
Banklovkommisjonen foreslår at institusjonen på eget
initiativ skal gi kausjonisten visse opplysninger skriftlig før
en kausjonsavtale inngås. Opplysningene skal regnes som
en del av kausjonsavtalen, og tas inn i den. Opplysningsplikten
omfatter etter forslaget:
den alminnelige risiko som knytter
seg til kausjonsansvar. Forslaget må antas å gå lenger
i å pålegge institusjonene en opplysningsplikt
enn det som er gjeldende rett i dag.
omfanget av kausjonsforpliktelsen.
pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller
en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille for långiverens
fordring. Etter gjeldende rett har institusjonen ingen plikt til å gi
kausjonisten slike opplysninger.
opplysninger om kausjonen skal omfatte eldre gjeld, og om
denne eventuelt er misligholdt.
andre omstendigheter som kausjonisten i samsvar med redelighet
og god tro har krav på å bli opplyst om.
Banklovkommisjonens flertall foreslår dessuten at institusjonen
på eget initiativ skal opplyse om verdien av pant og annen
sikkerhet som institusjonen legger til grunn for låneforholdet,
og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret.
En uaktsom feilvurdering fra institusjonen skal etter forholdene
kunne få betydning for kausjonsansvaret. Etter gjeldende
rett har kreditor ingen alminnelig plikt til å gi slike
opplysninger. Kommisjonens mindretall går inn for at opplysningsplikten
skal gjelde uavhengig av om sikkerheten skal utnyttes før
kausjonsansvaret eller ikke, men forutsetter på den annen
side at bestemmelsen kun skal tolkes som en ordensforskrift.
Banklovkommisjonens forslag til regler om opplysningsplikt får
støtte fra flere høringsinstanser, men flere har
merknader til enkelte sider av forslaget. Enkelte mener for eksempel
at reglene om opplysningsplikt uttrykkelig bør begrenses
til forbrukerforhold. Det pekes bl.a. videre på at det
kan få uante konsekvenser dersom forslaget om opplysningsplikt
angående pant og annen sikkerhet skal omfatte gjeldsforsikringer.
Ulike instanser mener ellers at ett eller flere av punktene som
omfattes av forslaget om opplysningsplikt bør utgå,
eventuelt omformuleres. Noen påpeker at reglene bør
inneholde uttrykkelige sivilrettslige sanksjoner for de tilfeller
institusjonen ikke har overholdt sin opplysningsplikt.
Departementet mener det bør innføres lovregler som
pålegger institusjonene en mer konkret opplysningsplikt
enn det de har i dag, og har i stor grad fulgt opp forslagene fra
Banklovkommisjonen, se utkastet § 58. På samme
måte som i forhold til innskudds- og låneavtaler,
foreslår departementet at den absolutte plikten til forhåndsinformasjon
bare skal gjelde i forbrukerforhold.
Institusjonen bør ha plikt til å opplyse om
pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller en tredjeperson
har stilt eller forutsettes å stille. Etter forslaget skulle
gjeldsforsikring regnes som en form for sikkerhet i denne sammenheng.
Som påpekt under høringen kan man imidlertid ved
inngåelsen av låneavtalen og kausjonsavtalen normalt
ikke vite sikkert om låntakeren faktisk vil oppnå gjeldsforsikring.
Departementet har ut fra dette gitt en særregel for gjeldsforsikring
i § 58 første ledd bokstav e.
Departementet er enig med Banklovkommisjonens flertall i at institusjonene
i forbukerforhold også bør ha plikt til å opplyse
om verdien av pant og annen sikkerhet som er eller skal stilles,
jf. lovutkastet § 58 første ledd bokstav
f. I departementets lovutkast § 64 er det foreslått
en bestemmelse om ugyldighet der sikkerhet ikke blir stilt i samsvar
med de opplysninger som er gitt.
Departementet har vurdert om loven bør stille opp ytterligere
sanksjonsregler, men har kommet til at man ikke vil foreslå dette.
Som påpekt av Banklovkommisjonen vil de generelle ugyldighetsreglene
i avtaleloven kunne føre til at en kausjonsavtale blir ugyldig
som følge av manglende oppfyllelse av opplysningsplikten.
Komiteen viser til at etter dagens
rett skal det relativt mye til før en finansinstitusjon
har opplysningsplikt i forhold til kausjonisten før avtalen
inngås. Komiteen mener dette er urimelig,
da finansinstitusjonen er den profesjonelle parten i forholdet,
og dessuten som långiver har alle forutsetninger for å ha
en helt annen oversikt over og evne til å vurdere relevante,
viktige og avgjørende opplysninger rundt låneforholdet
enn det en privatkausjonist kan forventes å ha. Det viser
seg i praksis at privatkausjonister ofte har inngått avtaler
uten å kjenne godt nok til faktiske forhold, og uten å vite
hvor langt ansvaret rekker.
Komiteen mener derfor det er svært betimelig at
det nå slås fast et prinsipp om at finansinstitusjonen på eget
initiativ skal gi kausjonisten visse opplysninger skriftlig før
avtalen inngås, og at disse opplysningene også inngår
som en del av avtalen. Når det gjelder hvor lang tid før
avtalen inngås slik informasjon bør gis, peker komiteen på at
det vil være så store individuelle forskjeller
i det enkelte avtaleforhold i forhold til hvor lang tid kausjonisten
trenger for å vurdere opplysningene, at det er vanskelig å lovfeste
en viss tid. Det kan også være uhensiktsmessig å sette
en minstetid, da denne lett vil kunne fungere som en «standardtid» i
praksis, og dessuten kunne virke forsinkende i avtaleforhold der
så lang tid ikke ville vært nødvendig.
Komiteen slutter seg til de foreslåtte
reglene om innholdet i opplysningsplikten. Komiteen slutter
seg også til at uriktige opplysninger om annen sikkerhet
(§ 58 første ledd bokstav d i proposisjonens lovutkast)
fører til at kausjonsavtalen blir ugyldig, og at for andre
uriktige opplysninger vurderes ugyldighet etter avtalerettens ugyldighetsregler.
Etter gjeldende rett har institusjonen ingen generell plikt til å råde
kausjonisten fra å avgi kausjonsløftet der det
kan reises spørsmål om det er tilrådelig
for ham eller henne å kausjonere.
Banklovkommisjonens flertall foreslår ikke å pålegge
institusjonene en frarådingsplikt. Flertallet mener at
disse tilfellene i tilstrekkelig grad fanges opp av forslaget i § 58
første ledd bokstav h, som krever at institusjonen skal
gi kausjonisten opplysning om «andre forhold som kausjonisten
i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli
opplyst om».
Et mindretall i kommisjonen foreslår at institusjonen
skal opplyse kausjonisten om det dersom den har rådet en
låntaker som er forbruker, til ikke å oppta lånet.
Rettsfølgen av en opplysningssvikt på dette punktet
skal være at kausjonistens ansvar kan nedsettes dersom
dette er rimelig. Det samme skal gjelde der institusjonen uaktsomt
har unnlatt å fraråde låntakeren, og
således kausjonisten. To av medlemmene foreslår en
opplysningsplikt overfor kausjonisten uavhengig av om institusjonen
pålegges en tilsvarende plikt overfor låntakeren.
Banklovkommisjonen har ikke utformet en regel om at institusjonen
skal fraråde kausjonisten basert på at kausjonisten
selv mangler økonomisk evne, men to av Banklovkommisjonens
medlemmer går inn for en slik regel.
Høringsinstansene har ulike syn på forslaget
om frarådingsplikt.
Når det gjelder frarådingsplikt overfor låntakeren, har
departementet konkludert med at man ikke vil fremme et slikt forslag,
jf. pkt. 9. Departementet er likevel kommet til at det i forhold
til kausjonisten bør gjelde en frarådingsplikt
der det er en særlig stor fare for at låntakeren
ikke vil kunne innfri sine forpliktelser. Frarådingsplikten
bør knyttes til noe mer presise kriterier enn det er gjort
i forslagene fra mindretallet. Det avgjørende bør
være om långiveren må forstå at det
er en vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne oppfylle
sin forpliktelser etter låneavtalen, se lovutkastet § 58
annet ledd. Departementet er enig med flertallet i at en plikt til
underretning i slike tilfeller også må anses å følge
av den foreslåtte regelen i utkastet § 58
første ledd bokstav h. For å skape større
klarhet anser departementet det likevel ønskelig med en egen
bestemmelse. Regelen bør også gjelde i næringsforhold.
De hensynene som kan tale for en frarådingsplikt knyttet
til kausjonistens egen økonomi er langt på vei ivaretatt
gjennom regelen om at institusjonen har plikt til å opplyse
om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar.
Komiteen viser til at finansinstitusjoner
i dag ikke har noen plikt til å fraråde en kausjonist
til å ta på seg kausjonistansvaret, verken på grunn
av låntakers dårlige muligheter til å oppfylle
sine forpliktelser, eller på grunn av antatt dårlig økonomisk
evne hos kausjonisten selv. Med henvisning til komiteens tidligere
merknad om finansinstitusjonens spesielle stilling i forhold til
kausjonisten, mener komiteen finansinstitusjonene
må ha en frarådingsplikt.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet
og Fremskrittspartiet, viser til at flertallet under
pkt. 9 har gått inn for at finansinstitusjonene skal ha
en lovfestet frarådingsplikt overfor låntakerne. Flertallet mener
det vil være naturlig at kausjonisten da skal bli orientert
om det dersom slik fraråding er gitt.
Flertallet fremmer derfor følgende
forslag:
«Ny § 60 første
ledd skal lyde:
(1) Dersom långiveren frarår en forbruker å oppta lånet,
jf. § 47, skal långiveren før
kausjonsavtalen inngås eller lånet utbetales underrette
kausjonisten om dette skriftlig. Forsømmer långiveren
dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes for så vidt lemping
finnes rimelig. Det samme gjelder dersom långiveren burde ha
frarådet forbrukeren å oppta lånet.»
Flertallet mener videre at de samme argumentene
som taler for at långiveren har en frarådingsplikt overfor
låntaker, også gjør seg gjeldende i forholdet mellom
långiveren og privatkausjonisten. Flertallet går
derfor inn for at långiveren også skal ha en særlig
plikt til å råde kausjonisten fra å ta
på seg kausjonistansvaret dersom det tilsies ut fra långivers
profesjonelle kjennskap til kausjonistens egen økonomi.
Flertallet fremmer følgende
forslag:
«Ny § 60 annet ledd skal
lyde:
(2) Dersom långiver før kausjonsavtale
inngås med en forbruker må anta at økonomisk
evne eller andre forhold på kausjonistens side tilsier
at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å stille
kausjon, skal långiver skriftlig underrette kausjonisten
om dette. Første ledd annet punktum gjelder tilsvarende.»
§ 58 annet ledd i departementets lovutkast vil
etter dette utgå.
Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti,
Høyre og Senterpartiet er enig med departementet
i at frarådingsplikten overfor kausjonisten bør
knyttes til tilfeller der långiver må forstå at
det er vesentlig fare for at låntaker ikke kan oppfylle
sine forpliktelser.
Disse medlemmer fremmer i tråd
med proposisjonens utkast til § 58 annet ledd følgende
forslag:
Ǥ 59 annet ledd skal lyde:
(2) Dersom långiveren før kausjonsavtale
inngås, eller før lånet utbetales, må forstå at
det er en vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne
oppfylle sine forpliktelser etter låneavtalen, skal långiveren
gi kausjonisten skriftlig underretning om dette. Forsømmer långiveren
dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes for så vidt lemping
finnes rimelig.»
Disse medlemmer vil dessuten stemme imot § 60.
Fastleggingen av kausjonens omfang beror etter gjeldende rett
på en tolkning av kausjonsavtalen. Det er som utgangspunkt
lovlig å avgi kausjoner uten beløpsbegrensning.
Kausjonsløfter som er uspesifisert både med hensyn
til beløp og dekningsområde, vil imidlertid lett
bli tolket innskrenkende av domstolene.
Kausjonister er i en rekke saker blitt ansvarlig for gjeld som
langt overstiger det beløp låntakeren i sin tid
lånte. For å øke forutberegneligheten
på kausjonistens hånd, foreslår kommisjonen
bl.a. å innføre et såkalt spesialitetsprinsipp,
dvs. regler om at kausjonsansvarets omfang må angis.
Institusjonen skal før avtalen inngås, opplyse
om hvilke lån og kreditter kausjonen skal omfatte og kausjonskravets
størrelse eller det høyeste beløpet kausjonen
skal sikre. Disse opplysningene må også fremgå av
kausjonsavtalen. I tillegg skal institusjonen opplyse om kausjonisten
skal være ansvarlig for renter og kostnader ved låntakerens
mislighold. Institusjonen må godtgjøre at kausjonisten
har påtatt seg ansvar for slike kostnader for å kunne
gjøre krav gjeldende.
Ved mislighold fra låntakeren skal kausjonisten kunne
kreves for den rente som er avtalt i hovedforholdet dersom han eller
hun er varslet om misligholdet. Dersom varsel ikke er gitt, kan
renter bare kreves fra det tidspunktet kausjonisten ble kjent med
misligholdet. Kausjonisten skal ikke være ansvarlig for
forsinkelsesrenter som skyldes låntakerens mislighold med
mindre kausjonisten selv misligholder sitt kausjonsansvar.
Kausjonisten vil bare være ansvarlig for inndrivingskostnader
ved rettslige skritt mot låntakeren der dette er avtalt,
og inndrivingen er varslet på forhånd. Dette gir
kausjonisten mulighet til å unngå at slike utgifter
påløper ved selv å innfri kausjonsansvaret.
Forbrukerombudet mener det bør vurderes om ikke kausjonsansvaret
for en forbruker alltid skal begrenses til et bestemt angitt høyeste
beløp, som inkluderer renter og andre kostnader ved mislighold.
Noen høringsinstanser mener det ikke er grunn til å sondre mellom
renter og forsinkelsesrenter, og at kausjonisten bør svare
for begge rentetyper. Andre mener at det i næringsforhold
ikke bør stilles et ufravikelig krav om at det skal angis
i avtalen hvilke lån og kreditter kausjonsansvaret skal
gjelde for.
Departementet bemerker at for personer som vurderer om de skal
stille kausjon, er det viktig å vite hvor stort et eventuelt
ansvar kan bli. Det er derfor nødvendig med regler som
sikrer at kausjonsavtalen setter klare grenser for kausjonens omfang.
Departementet mener forslagene fra Banklovkommisjonen på en
god måte vil sikre at disse målene oppfylles,
og slutter seg i hovedsak til forslagene.
Etter departementets forslag vil den særskilte plikten
til forhåndsopplysninger bare gjelde når kausjonisten
er forbruker, se utkastet § 58 første
ledd. Det følger likevel av utkastet § 59
at en vesentlig del av de aktuelle opplysningene alltid skal tas
inn i avtalen, også i næringsforhold.
Institusjonen skal opplyse om kausjonskravets størrelse
eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre, og
slike opplysninger må tas inn i kausjonsavtalen. Det er
reist spørsmål om ikke det høyeste beløp
som kausjonskravet skal sikre også bør omfatte
et ansvar for renter og andre kostnader i hovedforholdet. Faren ved
en slik ordning er at institusjonene vil kreve at beløpsgrensen
settes kunstig høyt for å være på den
sikre siden der ansvaret også skal omfatte renter og kostnader.
På bakgrunn av dette mener departementet at kravet til
angivelse av en beløpsgrense bare bør knytte seg
til hovedstolen.
Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at kausjonisten
bør svare for forsinkelsesrenter ved mislighold i hovedforholdet,
ikke bare for den vanlige rente. Departementet mener det er mindre
rimelig at en kausjonist skal hefte for forsinkelsesrenter så lenge kausjonsansvaret
ikke er forfalt. Et slikt ansvar ville medføre et press
på kausjonisten til å innfri før forfall. Departementet
slutter seg derfor til forslaget fra Banklovkommisjonen.
Komiteen viser til at det i dag er
lovlig å inngå kausjonsavtaler uten beløpsbegrensninger. Komiteen peker
på at det har ført til at kausjonister i en rekke
saker er blitt gjort ansvarlig for beløp som langt overskrider
det lånebeløpet låntakeren i sin tid
tok opp. Komiteen mener at dette kan være
svært urimelig og tyngende for privatkausjonisten. I tillegg
er det uheldig med så liten grad av forutsigbarhet for kausjonisten.
Det er viktig for kausjonisten på forhånd å vite
hvor stort ansvaret vil kunne bli.
Komiteen mener derfor at det er på sin
plass med regler som begrenser kausjonens omfang, og støtter
departementets forslag.
Komiteen vil spesielt peke på at ved
mislighold fra låntakerens side er det riktig at kausjonisten
kun blir gjort ansvarlig for ekstra kostnader i den grad han selv
har hatt mulighet til å forhindre at kostnader påløp.
Etter gjeldende rett vil en långiver etter forholdene
kunne ha en varslingsplikt overfor kausjonisten der låntakeren
misligholder. Banklovkommisjonen foreslår en presisering
og utvidelse av varslingsplikten sammenlignet med dagens rettstilstand.
Kommisjonen går for det første inn for at institusjonen
skal varsle kausjonisten skriftlig om mislighold fra låntakeren
senest to måneder etter at misligholdet inntraff. Varsel
kan unnlates ved forbigående mislighold. Manglende varsling
ekskluderer långiverens rett til å kreve renter
av kausjonisten. Blir kausjonisten heller ikke underrettet om misligholdet
innen seks måneder, bortfaller kausjonistens ansvar for
den misligholdte terminen. For det annet foreslår kommisjonen
at institusjonen skriftlig skal varsle kausjonisten dersom det avtales
utsettelse med betaling av avdrag eller renter utover én
termin. Kommisjonen foreslår for det tredje at institusjonen
skal varsle kausjonisten der den er kjent med at låntakeren
er død, eller at det er åpnet gjeldsforhandling
eller konkurs i låntakerens bo, eller at låntakeren
har lagt frem forslag til gjeldsordning.
Kommisjonen er delt i synet på om institusjonen for
det fjerde bør pålegges en varslingsplikt der
den blir kjent med at låntakerens økonomiske situasjon
er blitt vesentlig forringet slik at det må antas at utlånsavtalen
vil bli misligholdt. Banklovkommisjonens flertall antar at en slik
varslingsplikt i en viss utstrekning eksisterer allerede etter gjeldende
rett, og at dette bør lovfestes. Mindretallet går
mot varslingsregelen bl.a. fordi de antar at den vil medføre
skjønnsmessige vurderinger som kan skape tvil om når
plikten inntrer, noe som igjen kan danne grunnlag for konflikter.
Flere høringsinstanser støtter Banklovkommisjonens
forslag fullt ut. Forsikringsforbundet mener derimot primært
at hele forslaget bør utgå. Enkelte instanser
mener de fristene som foreslås for varsling ved inntrådt
mislighold er for korte. Noen ønsker en snevrere definisjon
av uttrykket «forbigående mislighold» enn
Banklovkommisjonen går inn for. Andre mener uttrykket «én
termin» bør erstattes med en tidsperiode. Noen
mener at det er grunn til å presisere at det kan avtales
betalingsutsettelser med inntil én termin flere ganger
i lånets løpetid uten at kausjonisten må varsles.
Bransjerepresentantene stiller seg for øvrig gjennomgående
kritisk til flertallets forslag mht. varslingsplikt knyttet til
forringelse av låntakers økonomiske situasjon.
Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening ønsker å utvide
varslingsplikten, og mener institusjonene bør pålegges å gi
kausjonister en årsoppgave.
Departementet mener dagens rettstilstand om institusjonenes plikt
til å varsle kausjonister ikke er tilfredsstillende. Reglene
bør bli klarere og institusjonenes plikter bør
utvides. Departementet slutter seg derfor til Banklovkommisjonens
prinsipielle vurderinger, og, med enkelte justeringer, til forslaget til
lovregulering, jf. §§ 60 og 61.
Banklovkommisjonens utkast inneholder to ulike varslingsfrister
ved låntakerens mislighold; en to-måneders frist
for kausjonistens renteansvar, og en seks-måneders frist
for ansvar for den misligholdte termin. Departementet ser det slik
at det bør være en direkte sammenheng mellom brudd
på varslingsplikten og kausjonistens ansvar for misligholdte
terminer, og foreslår å «slå sammen» de
nevnte varslingsreglene i en tre-måneders frist.
I likhet med Banklovkommisjonen foreslår departementet
at varslingsplikten ikke skal gjelde ved forbigående mislighold.
Rammen for forbigående mislighold settes til to måneder,
mens kommisjonen foreslo én måned.
Dersom varsel er gitt, og det foreligger et vedvarende mislighold,
vil det ikke foreligge noen plikt til å gi nytt varsel
for senere terminer som ikke er betalt. Institusjonen bør
likevel etter at mislighold er varslet, ha en plikt til å holde
kausjonisten orientert om den videre utviklingen i låneforholdet.
I enkelte tilfeller vil kausjonisten, selv om han eller hun ha fått
varsel om mislighold, ha grunn til å tro at låneforholdet
senere er brakt i orden. I slike tilfeller bør ikke institusjonen kunne
forholde seg passiv dersom det inntrer mislighold av en senere termin.
Departementet foreslår derfor en presisering i utkastet § 61
av at det i slike tilfeller vil gjelde ny varslingsplikt.
Når det gjelder varsel ved betalingsutsettelser, er et
hovedspørsmål om de utsettelser som skal medføre varslingsplikt,
bør angis ved betalingsterminer eller lovfestede tidsrom.
Departementet mener det bør angis en eksakt tidsramme,
og foreslår at institusjonene skal varsle kausjonister
ved betalingsutsettelser på mer enn tre måneder.
Når låntakerens økonomi er blitt vesentlig
forringet, vil kausjonisten ha behov for informasjon om dette. Departementet
har vurdert forslaget fra flertallet i Banklovkommisjonen, men er
kommet til at man ikke vil følge opp flertallets forslag,
først og fremst fordi man antar at långiveren
i de fleste tilfellene ikke vil bli klar over låntakerens økonomiske
situasjon før lånet misligholdes. Da skal kausjonisten
varsles uansett. Departementet legger bl.a. også vekt på at
en varslingsplikt om utviklingen i låntakerens økonomi
vil bli av skjønnsmessig karakter og dermed lett kan være konfliktskapende.
Komiteen mener at långivers
varslingsplikt til kausjonisten ved mislighold av lånet
i dag langt fra er tilfredsstillende. Det vil være mye
lettere for en kausjonist å ivareta sine interesser, og
bære en eventuell realisasjon av kausjonsansvaret dersom
vedkommende blir løpende informert om låntakers
mislighold av lånet. Komiteen mener det
vil være urimelig å kreve at kausjonisten selv
skal kunne holde seg orientert, da dette ofte vil være
en svært vanskelig oppgave for en privatkausjonist. Det
er atskillig mer nærliggende å pålegge
den profesjonelle långiveren, som til enhver tid har full
oversikt over låneforholdet, en varslingsplikt overfor
kausjonisten.
Komiteen slutter seg etter dette til forslagene.
Komiteen slutter seg også til at långiveren
ikke bør ha en plikt til å varsle om at den er
kjent med at låntakers økonomi har blitt forverret
slik at det er grunn til å anta at lånet vil bli
misligholdt. Komiteen deler vurderingen av at dette
kan være et vanskelig skjønnsspørsmål,
og dessuten ikke så nødvendig siden et mislighold
skal varsles såpass raskt.
Banklovkommisjonen foreslår at institusjonen før avtalen
inngås, skriftlig skal opplyse kausjonisten om hvilket
tidsrom kausjonsansvaret skal gjelde for, og at dette også tas
inn i kausjonsavtalen.
Dersom kausjonsansvaret omfatter hele hovedfordringen, vil låntakerens
betaling av renter, avdrag og andre forpliktelser direkte redusere
kausjonistens ansvar i samme omfang som betalingen. Når
kausjonsansvaret bare omfatter en del av hovedfordringen, vil låntakerens
betaling bare redusere ansvaret i det omfang ansvaret omfatter de
forpliktelser låntakeren gjør opp ved betalingen.
Disse grunnprinsippene foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste.
I tillegg foreslår kommisjonen at kausjonsansvaret skal
reduseres som om lånet blir nedbetalt som opprinnelig avtalt
uten hensyn til om låntakeren faktisk betaler gjelden eller
ikke. Dette skal både skje der avviket fra planen skyldes
kontraktsmessig henstand og der det skyldes mislighold fra låntakeren.
I misligholdstilfellene skal ansvaret likevel ikke reduseres i den
grad institusjonen sender kausjonisten melding innen 6 måneder
om at låntaker har misligholdt.
Kommisjonen foreslår en maksimumsgrense for ansvarets
varighet på 10 år. I forbrukerforhold vil fristen
være ufravikelig. For kassakreditt og lignende rammekreditt,
samt lån uten fastsatt tilbakebetalingstidspunkt, mener
Banklovkommisjonen at ansvarstiden bør settes til fem år.
Høringsinstansene er delt i synet på forslaget.
Forbrukerombudet mener bl.a. at den foreslåtte fristen
på seks måneder er for lang, og at institusjonen
bør få ansvaret for at meldingen om mislighold
blir mottatt av kausjonisten. Finansieringsselskapenes Forening
går mot forslaget om en tidsbegrensning av kausjonsansvaret.
Dersom låntakeren ikke kan innfri sin forpliktelse på det
tidspunktet kausjonisten gjør det klart at han eller hun
ikke vil fornye sin kausjonsforpliktelse, kan resultatet lett bli
at kausjonisten må innfri gjelden. Andre mener forslaget
ikke bør gjelde for realkausjoner, og for kausjoner som
skal sikre rammekreditter.
Departementet slutter seg til forslaget fra Banklovkommisjonen
om å lovfeste prinsippet om at kausjonistens ansvar reduseres
når låntakeren betaler renter, avdrag og andre
forpliktelser, se lovutkastet § 65.
Banklovkommisjonen foreslår videre at kausjonsansvaret
i utgangspunktet skal reduseres som om lånet blir nedbetalt
som opprinnelig avtalt mellom låntakeren og institusjonen,
uansett om lånet faktisk blir nedbetalt eller ikke. Departementet
slutter seg til dette. Etter forslaget vil dette gjelde også der
långiveren har akseptert en betalingsutsettelse. Departementet
vil peke på at en slik ordning ville kunne gjøre
det vanskelig for låntakerne å oppnå avtale
om selv korte betalingsutsettelser, og er ut fra dette kommet til
at kausjonsansvaret først bør reduseres når
det er gått seks måneder etter opprinnelig betalingstid.
Etter Banklovkommisjonens utkast er varslingsfristen ved mislighold
seks måneder. Departementet mener at varslingsplikten i
denne sammenheng bør settes til 3 måneder.
Departementet mener det er viktig å beskytte kausjonister,
særlig forbrukere, mot at kausjonsansvaret blir svært
langvarig, og slutter seg til forslaget fra Banklovkommisjonen om
lengstetid for kausjoners varighet. Departementet er likevel enig
i at reglene om lengstetid ikke bør gjelde realkausjon.
Departementet har derfor føyd til et særskilt
unntak for disse tilfellene, se utkastet § 65.
Komiteen er enig i at særlig
privatkausjonister bør beskyttes mot langvarige kausjonsforpliktelser, og
støtter derfor forslaget om en lengstetid for kausjoners
varighet på ti år. Komiteen mener
det er et riktig prinsipp at kausjonistens ansvar reduseres i takt med
den avtalte nedbetalingen på lånet, og slutter
seg til reglene om dette.
I kausjonsretten skiller en mellom prinsipalt og subsidiært
kausjonsansvar; hhv. selvskyldnerkausjon og simpel kausjon. Den
som har påtatt seg en selvskyldnerkausjon, kan søkes
straks det foreligger et mislighold fra låntakerens side.
Ved simpel kausjon kan kreditor ikke kreve betaling av kausjonisten
før kreditor har søkt å få dekning
i de formuesgoder som finnes hos låntakeren. Hovedregelen
i norsk rett er at kausjonister har et subsidiært ansvar,
men de fleste kausjoner i dag er selvskyldnerkausjoner.
Banklovkommisjonen foreslår en regel om kausjoners forfallstidspunkt.
Forfallstidspunktet skal være 14 dager etter at kausjonisten
har mottatt skriftlig påkrav fra kreditor. Kommisjonen
foreslår fem alternative forfallssituasjoner.
Hvis institusjonen ikke har tvangsgrunnlag mot låntakeren
og låntakeren heller ikke har stilt pant for gjelden, kan
institusjonen ikke rette krav mot kausjonisten før den
har tatt rettslige skritt for å få tvangsgrunnlag.
Der institusjonen har tvangsgrunnlag, kan den rette krav mot kausjonisten
når det er begjært utlegg hos låntakeren.
Har låntakeren stilt pant for gjelden, kan krav først
rettes mot kausjonisten tre måneder etter at institusjonen
har begjært tvangsdekning i pantet.
Institusjonen kan videre etter flertallets forslag rette krav
mot kausjonisten når det blir åpnet gjeldsforhandling
eller konkurs i låntakerens bo. Åpnes det gjeldsforhandling
hos låntakeren etter reglene i gjeldsordningsloven, kan
kausjonisten først kreves etter tre måneder. Kommisjonens
mindretall mener at åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven bør
likestilles med åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven.
Reglene skal være ufravikelig i forbrukerforhold, dvs.
at forbrukere ikke kan stille selvskyldnerkausjon.
Forslaget fra Banklovkommisjonen får støtte
fra to høringsinstanser, mens flere mener forslaget går
for langt og har ulike forslag til modifisering av reglene.
Departementet bemerker at dagens praksis med utstrakt bruk av
selvskyldnerkausjon er streng overfor kausjonister, særlig
når kausjonisten er forbruker. Departementet slutter seg
derfor til forslaget fra kommisjonen om å utskyte kausjonens
forfallstidspunkt noe i forhold til hva som gjelder ved selvskyldnerkausjon, se
departementets utkast § 69.
Banklovkommisjonen er delt i sitt syn på om forfølgningen
bør kunne rettes mot kausjonisten umiddelbart etter at
det er åpnet gjeldsforhandling hos låntakeren.
Ved åpning av gjeldsforhandling vil skyldnerens økonomi
være meget svak. Ut fra dette kan det synes naturlig at
institusjonen skal kunne kreve dekning hos kausjonisten. Et vesentlig
hensyn i motsatt retning er det vernet skyldneren er gitt etter
gjeldsordningsloven med en generell betalingsutsettelse i en periode
på tre måneder etter åpning av gjeldsforhandling.
Departementet slutter seg etter dette til forslaget fra Banklovkommisjonens
flertall om at det først skal kunne rettes krav mot kausjonisten
i disse tilfellene etter utløpet av 3-månedersfristen.
Komiteen viser til at det ligger et
urimelig stort ansvar på privatkausjonisten i dag, siden
det i de aller fleste tilfeller dreier seg om selvskyldnerkausjon,
og långiver kan kreve betaling hos kausjonisten før
andre dekningsmuligheter hos låntakeren er prøvd.
Komiteen slutter seg derfor til forslagene om utsatt
forfallstidspunkt, slik at långiver så langt det
er mulig har mulighet til å inndrive kravet hos låntaker først.