5.1 Formål - § 54 A nr. 1

5.1.1 Sammendrag

Formålsbestemmelsen i departementets forslag avspeiler ordlyden i direktivet, som benytter begrepet "likebehandling" i dansk oversettelse. Departementet anser det som hensiktsmessig på det nåværende tidspunkt å angi formålet for kapittelet om likebehandling i § 54 A, for å presisere at formålet med forbudet mot forskjellsbehandling er å sikre likebehandling i arbeidslivet.

5.1.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.2 Anvendelsesområde - § 54 A nr. 2

5.2.1 Sammendrag

Departementet er enig i Arbeidslivslovutvalgets vurdering av at det er behov for endringer i arbeidsmiljøloven for å gjennomføre rammedirektivets krav mht. det saklige anvendelsesområdet. Det foreslås derfor en bestemmelse i utkastet § 54 A nr. 2, bokstav a - d som slår fast at forbudet mot forskjellsbehandling omfatter alle sider ved arbeidsforholdet, fra utlysning av stilling til opphør.

For å gjennomføre rammedirektivet er det nødvendig å innføre et forbud mot diskriminering også ved lønnsfastsettelse, og etter departementets oppfatning er det ingen andre lover enn arbeidsmiljøloven som passer bedre for slik regulering. Departementet foreslår derfor, i likhet med Arbeidslivslovutvalget, at det presiseres i loven at forbudet mot forskjellsbehandling etter kapittel X A også gjelder for lønnsvilkår.

5.2.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.3 Vernet personkrets - § 54 A nr. 3

5.3.1 Sammendrag

For å gjennomføre rammedirektivet er det nødvendig å utvide anvendelsesområdet for reglene om forbud mot forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven.

Til tross for at selvstendig næringsdrivende i utgangspunktet ikke er omfattet av arbeidsmiljøloven, mener departementet at det er likevel er mest nærliggende å regulere diskrimineringsvernet for denne gruppen i arbeidsmiljøloven.

Kapittelet gjelder ikke for personer på arbeidsmarkedstiltak og det vil heller ikke være hensiktsmessig å foreta skritt for å besørge dette i denne omgang.

5.3.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.4 Diskrimineringsgrunnene og forbudet mot forskjellsbehandling - § 54 B

5.4.1 Sammendrag

5.4.1.1 Hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse

Kommunal- og regionaldepartementet er nå inne i en prosess for oppfølging av Holgersenutvalgets innstilling, hvor det nærmere innholdet i begrepet "etnisitet" er under utredning. Resultatet av denne prosessen er ikke klart på det nåværende tidspunkt og departementet finner det derfor mest hensiktsmessig å videreføre dagens lovformulering i arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd, dvs. begrepene "hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse" inntil endelige beslutninger er tatt i den forbindelse.

Begrepet "rase", som også er en del av gjeldende rett, foreslår departementet - i likhet med Arbeidslivslovutvalget - ikke videreført som diskrimineringsgrunn. Å benytte "rase" i lovteksten vil kunne oppfattes som en form for legalisering av begrepsbruken, som departementet ikke ønsker å formidle. Innholdet i begrepet "rase" må anses å være dekket av "hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse".

Departementet har i denne omgang ikke tatt stilling til om hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse som diskrimineringsgrunner bør tas ut fra arbeidsmiljøloven, og kun omfattes av lov mot etnisk diskriminering når denne trer i kraft.

5.4.1.2 Alder

Etter departementets syn foreligger det gode grunner for å innføre et generelt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av alder i arbeidslivet. Arbeidslivslovutvalget viser til flere undersøkelser vedrørende eldre arbeidstakere.

Direktivet inneholder ikke noen definisjon av alder, men må antas å gjelde alle former for aldersdiskriminering, både på grunn av høy og lav alder. Arbeidslivslovutvalget legger dette til grunn, og departementet støtter denne tolkningen. Alder er ikke blant de diskrimineringsgrunner som er omfattet av arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering ved ansettelse i § 55 A.

Departementet legger til grunn at en innføring av et forbud mot forskjellsbehandling på grunn av alder ikke skal rokke ved dagens rettstilstand. Forbudet mot aldersdiskriminering er således ikke ment å innebære et forbud mot å innføre eller opprettholde bestemmelser og avtaleklausuler som fastsetter en bestemt avgangsalder.

Hvorvidt denne typen ordninger kan og bør opprettholdes i forhold til direktivet krever en bred utredning og konsekvensvurdering før endelig konklusjon kan trekkes. Departementet foreslår at det igangsettes et arbeid med en utredning om dette spørsmålet, og vil komme tilbake til forholdet i forbindelse med oppfølgingen av Arbeidslivslovutvalgets utredning.

5.4.1.3 Seksuell orientering

Departementet støtter Arbeidslivslovutvalgets forslag om å endre begrepet homofil legning og samlivsform siden direktivet forutsetter at også heteroseksualitet skal være omfattet av forbudet mot forskjellsbehandling. Begrepet "homofil legning" som brukes i arbeidsmiljøloven § 55 A har et snevrere omfang enn begrepet "seksuell orientering", som er brukt i rammedirektivet, idet det ikke fanger opp de heteroseksuelle. Det vil derfor være behov for å endre begrepet for å gjennomføre direktivet.

Begrepet seksuell orientering vil altså omfatte homofile, lesbiske, bifile og heteroseksuelle. Transkjønnede er ikke vernet av bestemmelsen.

5.4.1.4 Religion og livssyn

Rammedirektivet forbyr diskriminering på grunn av "en bestemt religion eller tro".

"Religion" ligger etter departementets mening allerede inn under § 55 A i dag, selv om dette ikke fremkommer uttrykkelig av ordlyden.

Bruken av begrepet "tro" vil lett kunne lede tanken hen til en religiøs form for livssyn. Departementet legger til grunn at direktivets formål er å favne videre. Begrepet bør forstås slik at det også omfatter for eksempel ateistiske eller filosofiske betraktninger/overbevisninger/ideologier.

Departementet er enig med Arbeidslivslovutvalget i antagelsen om at på norsk vil begrepet "livssyn" gi god veiledning og samtidig være innholdsmessig dekkende for direktivets innhold på dette punkt, og foreslår derfor å anvende dette.

5.4.1.5 Funksjonshemming

Rammedirektivet inneholder ingen legaldefinisjon av hva som menes med funksjonshemming ("handicap").

Når funksjonshemming oppstilles som grunnlag for forskjellsbehandling har departementet ikke ment å kun relatere dette til forholdet mellom fysisk/psykisk svekkelse og omgivelsene, men også til den fysiske eller psykiske svekkelse som sådan. Forbudet mot forskjellsbehandling pga. funksjonshemming skal også ramme rene fordommer mot personer med funksjonsnedsettelser.

5.4.1.6 Politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Forbudet mot diskriminering på grunn av politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er en videreføring av forbudet i arbeidsmiljøloven § 55 A første ledd. Forholdet er ikke regulert av rammedirektivet, men følger av internasjonale konvensjoner. Bestemmelsen skal tolkes slik at den også gjelder forskjellsbehandling på grunn av at man ikke er medlem av arbeidstakerorganisasjon.

5.4.1.7 Kjønn

Rammedirektivet forbyr ikke forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Forbud mot kjønnsdiskriminering er regulert i rådsdirektiv 76/207/EØF. Departementet er imidlertid av den oppfatning at arbeidsmiljøloven bør gi en fullstendig oversikt over diskrimineringsgrunnlagene som er regulert i arbeidslivet, og foreslår derfor at kjønn tas med i opplistingen av diskrimineringsgrunnlag i utkastets forbudsbestemmelse. Departementet finner imidlertid grunn til å presisere at i den grad det foreligger forskjellsbehandling på grunn av kjønn, vil forholdet reguleres fullt ut av likestillingsloven.

5.4.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti vil understreke at det ikke er akseptabelt med en rangering av diskrimineringsgrunnene, slik at det blir et hierarki der det er aksept for diskriminering av noen grupper i visse tilfeller. Lovtekstens spesifikke åpning for diskriminering av homofile er en slik rangering. Disse medlemmer mener derfor disse formuleringene ikke er forenelige med prinsippet om likebehandling.

Disse medlemmer vil påpeke at forbudet mot diskriminering ikke er en innskrenking i arbeidsgivers styringsrett, men kun som et krav til arbeidsgiver om saklighet i begrunnelse for sine valg og at diskriminering på grunnlag av kjennetegn nevnt i loven ikke anses som saklig med unntak av det loven angir.

Disse medlemmer vil påpeke at da straffelovens § 135a og § 349a ble endret i 1981 inkluderte man seksuell legning/orientering/livsstil, og ga blant annet som begrunnelse at "homofile har et særskilt behov for vern som gruppe betraktet, fordi de i likhet med andre grupper som faller inn under loven, må betraktes som en ekstra utsatt minoritetsgruppe". Disse medlemmer vil påpeke at dette dessverre er aktuelt også i dag.

Disse medlemmer vil påpeke at diskriminering er et spørsmål om homofiles rettigheter, om toleranse og respekt, et spørsmål om kamp mot mobbing og diskriminering av mennesker som har en annen legning enn flertallet. Disse medlemmer viser til at Sosialistisk Venstreparti ved behandlingen av likestillingsloven i Innst. O. nr. 37 (2001-2002) gikk inn for at forbudet mot diskriminering av kvinner også skal gjelde indre forhold i trossamfunn, både dissentersamfunn og statskirken slik at loven gjelder på alle områder. Det er ingen prinsippforskjell på diskriminering i AML-lovens bestemmelser når det gjelde homofili og likestillingslovens avveining mellom hensynet til religionsfrihet og frihet fra å bli diskriminert og at denne avveiningen er et politisk spørsmål.

Disse medlemmer påpeker at det er fremmet forslag i FN som vil koble homofiles rettigheter til menneskerettighetene. Disse medlemmer vil understreke at det er svært viktig at Norge støtter dette forslaget og viktigheten av at noen land går foran i kampen for homofiles menneskerettigheter.

Disse medlemmer mener det er saklig grunn til å ha en generell unntaksregel i AML som ikke knyttes til noen spesifikk diskrimineringsgrunn eller gruppe, men som begrunnes i stillingens karakter, formålet med virksomheten og denne stillingens betydning for gjennomføringen av formålet. I slike tilfeller må kravet angis spesifikt i utlysningsteksten. Religions- og livssynsfriheten innebærer etter internasjonal rett blant annet retten for tros- og livssynsamfunn til selv å utnevne sine religiøse/åndelige ledere, personer i sentrale undervisningsstillinger etc. uten statlig innblanding (jf. blant annet "General Comment nr. 22", 1993, fra FNs menneskerettighetskomité som gir FN håndhevningsorgans tolkning av artikkel 18 i Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter). En generell unntaksbestemmelse vil gi nødvendig slik åpning for ikke å komme i konflikt med dette, uten at bestemmelsens ordlyd kan tas til inntekt for et syn som støtter diskriminering av homofile.

5.5 Definisjoner - § 54 C

5.5.1 Sammendrag

5.5.1.1 Generelt

For å implementere direktivet og for å fremme brukervennlighet er det nødvendig å presisere i loven hva som nærmere omfattes av begrepet forskjellbehandling.

5.5.1.2 Begrepet "forskjellsbehandling"

I dagligtale brukes begrepene "diskriminering" og "forskjellsbehandling" i stor grad om hverandre.

Arbeidslivslovutvalget bruker i NOU 2003:2 både "diskriminering" og "forskjellsbehandling" og påpeker at begrepene i denne sammenheng er ment å være synonyme. I utvalgets konkrete forslag til endringer i arbeidsmiljøloven blir imidlertid bare "forskjellsbehandling" benyttet. Det vises i denne sammenheng særlig til at dette begrepet allerede er innarbeidet i loven, og at det samsvarer med begrepsbruken i likestillingsloven.

Departementet anser etter en helhetsvurdering "forskjellsbehandling" som begrep å være det beste alternativet.

5.5.1.3 Direkte forskjellsbehandling

Ifølge definisjonen i departementets lovutkast vil direkte forskjellsbehandling foreligge når en person "behandles" dårligere enn andre. Begrepet må ikke tolkes snevert. Det stilles ikke krav om at arbeidssøker/arbeidstaker stilles kvalifisert dårligere enn den det sammenlignes med. Det er tilstrekkelig at vedkommendes stilles dårligere.

Både handlinger og unnlatelser faller inn under begrepet "behandles".

Rammedirektivet oppstiller krav om en direkte årsakssammenheng mellom diskrimineringsgrunnen og den dårligere behandlingen, jf. uttrykket "på grunn av". Kravet om årsakssammenheng følger også av departementets lovutkast.

I likhet med direktivet innebærer ikke utkastet at det stilles krav om noen diskriminerende hensikt.

Verken lovutkastet eller direktivet innebærer at det stilles krav om at motivet for handlingen eller unnlatelsen har kommet klart fram.

Direktivet åpner ikke for å knytte definisjonen av direkte og indirekte diskriminering til et vilkår om utvist skyld.

5.5.1.4 Indirekte forskjellsbehandling

For å gjennomføre direktivet foreslår departementet en definisjon av indirekte forskjellsbehandling som er i overensstemmelse med definisjonen i rammedirektivets artikkel 2 nr. 2 bokstav b dvs. at bestemmelsen omhandler "en tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en person stilles dårligere enn andre (...)". Den foreslåtte definisjon må anses å være i samsvar med det som menes med indirekte diskriminering i § 55 A annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 67 (1996-1997).

I overensstemmelse med rammedirektivets artikkel 2 nr. 2 b og i, foreslås det en presisering av at saklig begrunnet forskjellsbehandling ikke anses som indirekte forskjellsbehandling, jf. uttrykket "med mindre formålet er saklig og midlene som er valgt for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige". Det vil måtte bero på en konkret vurdering om det aktuelle formål er saklig, og om midlene er proporsjonale i forhold til målet.

Begrepet indirekte diskriminering omfatter også en persons subjektive oppfatning om at vedkommende har blitt utsatt for indirekte diskriminering.

5.5.1.5 Trakassering § 54 C nr. 3

Trakassering skiller seg fra andre typer diskriminering ved at det ikke forutsettes at den som trakasserer har noen form for maktposisjon.

Departementet mener at det er nødvendig å innføre en spesifikk regulering av forskjellsbehandling i form av trakassering. Dette begrunnes bl.a. i at gjeldende arbeidsmiljølov § 12 som omfatter et generelt forbud mot trakassering, etter departementets mening trolig ikke vil tilfredsstille rammedirektivets krav til effektiv sanksjonering.

Arbeidslivslovutvalget foreslår å innføre en særskilt bestemmelse om forbud mot trakassering på grunnlag av religion, livssyn, alder mv. i arbeidsmiljølovens kapittel X A. Departementet støtter denne konklusjonen.

Departementets lovutkast opererer med en definisjon av trakassering som ligger tett opp til direktivets definisjon. Utkastet definerer trakassering som uønsket adferd som finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet.

Det vil bli opp til domstolene å avgjøre hvor man skal trekke en grense for hvilken adferd som skal være omfattet av trakasseringsbegrepet.

Arbeidstilsynet får tilsyns-/vedtakskompetanse for den del av diskrimineringsforbudet som er definert som trakassering i utkastet § 54 C nr. 3.

5.5.1.6 Instruks om å forskjellsbehandle § 54 C nr. 4

Instruks om å forskjellsbehandle er forbudt uavhengig av om instruksen i neste omgang faktisk har ført til konkret forskjellsbehandling. Instruksbestemmelsens selvstendige betydning ligger altså i at den også forbyr instrukser som ikke fører til at noen faktisk blir diskriminert.

Utvalget legger til grunn at rammedirektivet også innebærer et forbud mot å gi instruks om å trakassere. Departementet er enig i denne vurderingen. Instrukser om å trakassere vil sannsynligvis ikke forekomme ofte. Det kan likevel ikke ses å være noen grunn til å behandle instrukser om trakassering annerledes enn instrukser om direkte og indirekte forskjellsbehandling.

I den grad det er tillatt å forskjellsbehandle etter unntaksbestemmelsen vil det også være tillatt å instruere om å forskjellsbehandle.

5.5.2 Komiteens merknader

5.5.2.1 Begrepet "forskjellsbehandling"

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, viser til at både i dagligtale og i Arbeidslivslovutvalgets utredning, NOU 2003:2, brukes begrepene "diskriminering" og "forskjellsbehandling" om hverandre. Flertallet viser til at Arbeidslivslovutvalget påpeker at begrepene i denne sammenheng er ment å være synonyme, men at begrepet "forskjellbehandling" foreslås benyttet, da dette blant annet samsvarer med begrepsbruken i likestillingsloven. Flertallet har merket seg at departementet etter en helhetsvurdering anser "forskjellsbehandling" som begrep å være det beste alternativ. Flertallet viser til høringene i komiteen, der flere av organisasjonene som representerte funksjonshemmede tok til orde for at begrepene ikke er synonyme. Flertallet er enig med organisasjonene i at diskriminering kan ha en annen betydning i dagligtale og at det er viktig å imøtekomme dem på deres synspunkter når det gjelder begrepsbruk.

Flertallet viser til at Regjeringen bruker begrepet forskjellsbehandling i lovteksten. I Manneråkutvalgets innstilling NOU 2001:22 brukes begrepet diskriminering. Diskriminering kan oppfattes noe smalere og har en skarpere negativ valør og bidrar bedre til å skille mellom akseptabel og uakseptabel adferd. Flertallet viser til at flere organisasjoner under høringene gikk inn for at diskriminering var et mer dekkende begrep for det formål loven skulle ivareta.

Flertallet velger i denne omgang å foreslå begrepsbruken i overskriftene i § 54 B, § 54 D, § 54 K og § 54 M endret, og anmoder Regjeringen om å vurdere begrepsbruken i de aktuelle paragrafer på nytt i forbindelse med arbeidet knyttet til Arbeidslivslovutvalgets innstilling. Forslag til endring av overskriftene i § 54 K og § 54 M er fremmet senere i innstillingen.

Flertallet fremmer følgende forslag:

"Overskriftene i § 54 B og 54 D skal lyde:

§ 54 B Forbud mot forskjellsbehandling/diskriminering§ 54 D Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling/diskriminering"

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2. Disse medlemmer støtter subsidiært Regjeringens forslag.

5.5.2.2 Trakassering § 54 C nr. 3

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, viser til at det allerede er et generelt forbud mot alle former for trakassering i arbeidsmiljøloven § 12. Flertallet viser til at det kan være vanskelig å vite hva som oppfattes som trakassering, men at det er utviklet en rettspraksis på bakgrunn av denne bestemmelsen som har trukket viktige grenselinjer overfor diskriminering i arbeidslivet.

Flertallet tar til etterretning at departementet i tillegg foreslår innført en egen bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 54 C nr. 3, begrunnet med at dette er en konsekvens av EU-direktivene.

Flertallet viser til at lovforslaget åpner for en subjektiv vurdering av hvilken virkning handlingen har på den fornærmede.

Flertallet understreker det selvsagte i at krenkelse av en persons verdighet i høy grad er en subjektiv opplevelse.

Flertallet ber derfor Regjeringen legge opp til en evaluering etter 2 år av lovbestemmelsene knyttet til dette punktet.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, viser til proposisjonen og til brev fra arbeids- og administrasjonsminister Victor D. Norman til Stortinget v/representanten Karin Andersen datert 5. februar 2004 der det vises til at begrepet trakassering i arbeidsmiljølovens § 12 og i kap. X A skal tolkes likt. Flertallet har merket seg at forbudet mot trakassering i § 12 legger til grunn at begrepet har et subjektivt innhold, der arbeidstakerens egen oppfatning om egen situasjon skal legges til grunn. Flertallet er av den oppfatning at det ikke er mulig å oppstille objektive normer for hva som oppfattes som verdighetskrenkende for den enkelte. Flertallet mener derfor det må legges til domstolene, i den konkrete situasjon, å avgjøre hvor man skal trekke en grense for hvilken adferd som skal være omfattet av trakasseringsbegrepet.

Flertallet viser til at innføring av en objektivitetsnorm vil være i strid med EU-direktivet. Flertallet har videre merket seg at forslaget i proposisjonen er i tråd med likestillingsloven § 8a der det subjektive element også legges til grunn når det gjelder seksuell trakassering.

Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, viser til at arbeidsgiverorganisasjonene er svært skeptiske til at lovforslaget legger den subjektive opplevelsen av å bli trakassert til grunn og til at reglene om erstatning skal gjelde selv om det ikke kan bevises skyld hos arbeidsgiver. Prinsippet i alminnelig erstatningsrett ellers er subjektiv skyld, men unntak finnes.

Dette flertallet er oppmerksomme på motforestillingene, men viser til at objektivitet i dag er prinsippet i andre bestemmelser i lov, uten at dette har ført til et ras av saker. I arbeidsmiljøloven § 62 om usaklig oppsigelse og skadeerstatningsloven § 2-1 er det tilstrekkelig med objektiv skyld. Samme prinsipp gjelder i likestillingsloven § 17. Unntaket i likestillingsloven er bestemmelsene om seksuell trakassering, der det ble ansett som så krenkende for den som blir anklagd, at det ikke holdt med en subjektiv oppfattelse av å være trakassert og at loven kreves bevist skyld hos den anklagde.

Dette flertallet viser til at i Arbeidslivslovutvalgets delinnstilling konkluderes med at disse prinsippene er nødvendig for å oppfylle direktivets krav om effektive sanksjoner og avskrekkende virkning.

Dette flertallet vil vise til at det i forarbeidene til lovforslaget i Ot.prp. nr. 104 (2003-2004), NOU 2002:12, legges opp til at helhetsbetraktninger skal gjøres gjeldende, både i forhold til rimelighet og provokasjon. Dette vil være en viktig rettskilde når saker etter denne loven kommer opp. Det vil være opp til domstolene å trekke en grense for hvilken adferd som skal være omfattet av trakasseringsbegrepet.

Dette flertallet vil derfor støtte lovforslaget, men vil vurdere endringer i bestemmelsen ut fra hvordan praksis utvikler seg.

5.6 Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling - § 54 D

5.6.1 Sammendrag

5.6.1.1 Unntak ved utøvelse av arbeid eller yrke

Arbeidslivslovutvalget foreslår en generell unntaksbestemmelse som er i innholdsmessig overensstemmelse med rammedirektivets artikkel 4 nr. 1. Departementet slutter seg til dette. Bestemmelsen sier at forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, ikke rammes av forbudet mot forskjellsbehandling. Dette er en generell og skjønnspreget unntaksbestemmelse hvor det nærmere innholdet i stor grad må manifesteres i relasjon til konkrete saker. Det er imidlertid departementets mening at unntaksadgangen skal tolkes svært restriktivt, for ikke å føre til en uthuling av diskrimineringsforbudet.

5.6.1.2 Unntak fra forbud mot forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Det foreslås en unntaksbestemmelse i § 54 D nr. 2 som tillater forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i forhold til lønns- og arbeidsvilkår som følger av tariffavtale. Departementet finner grunn til å understreke at forslagene ikke har til hensikt å gripe inn i det tariffrettslige forholdet mellom partene i en tariffavtale. Departementet presiserer imidlertid at uorganiserte likevel skal underlegges de arbeidsvilkår som følger av arbeidsmiljøloven.

5.6.1.3 Unntak fra forbud mot forskjellsbehandling på grunn av alder

Det er departementets vurdering at forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder, ikke kan gjelde absolutt og i alle situasjoner - det ville i en del tilfeller føre til uheldige og utilsiktede konsekvenser. Departementet benytter derfor direktivets adgang til å oppstille en særskilt, generell og skjønnsmessig unntaksadgang i forhold til denne diskrimineringsgrunnen.

Per i dag synes det hensiktsmessig og nødvendig at den nærmere avgrensning av vernet mot aldersdiskriminering skjer ved fremtidig domstolspraksis.

5.6.1.4 Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling ved ansettelse. Innhenting av opplysninger

Departementet foreslår å ta unntaket om arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger ved ansettelse gjeldende i § 55 A første ledd inn i likebehandlingskapittelet, for å forhindre enhver tvil om rettstilstanden etter lovendringen. Når det gjelder den nærmere tolking av bestemmelsen vises det til forarbeidene til gjeldende § 55 A første ledd, Ot.prp. nr. 30 (1981-1982) og Innst. O. nr. 27 (1997-1998).

5.6.1.5 Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling ved ansettelse i religiøse trossamfunn

Departementet foreslår å videreføre gjeldende unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform ved stillinger i religiøse trossamfunn (arbeidsmiljøloven § 55 A tredje ledd). Det vises spesifikt i loven til Innst. O. nr. 27 (1997-1998) mht. tolking av bestemmelsen.

5.6.2 Komiteens merknader

5.6.2.1 Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet� vurderer det slik at lovforslaget går lengre enn EUs rammedirektiv med hensyn til grunnlaget for forskjellsbehandling, ved at det foreslås å forby forskjellsbehandling også i forhold til politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner. I denne forbindelse oppstår to problemstillinger. Den første omtales her, den andre omtales under heading § 54 L Medlemskap og deltakelse i organisasjoner mv.

Flertallet er kjent med at § 54 A nr. 2 c angir at forbudet mot forskjellsbehandling også gjelder lønns- og arbeidsvilkår. Ved å inkludere medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner som forbudt grunn for forskjellsbehandling vil dette føre til at uorganiserte arbeidstakere kan kreve de samme lønnsvilkår som organiserte arbeidstakere, med hjemmel i § 54 B.

Flertallet har merket seg at dette ikke var Regjeringens intensjon, og for å unngå dette foreslås det et unntak i § 54 D nr. 2. Unntaket tillater forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler.

Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, mener imidlertid at unntaket er direkte i strid med tariffretten. En tariffbundet arbeidsgiver er forpliktet i forhold til de tariffbundne arbeidstakerne til ikke å gi utenforstående arbeidstakere andre lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av tariffavtalen. Dette flertallet mener derfor at lovforslagets § 54 D nr. 2 må utgå. For å unngå at uorganiserte arbeidstakere kan kreve de samme lønnsvilkår som organiserte arbeidstakere, med hjemmel i § 54 B, er det tilstrekkelig å unnta forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon fra kapitlet.

Dette flertallet fremmer følgende forslag:

"§ 54 D nr. 2 skal lyde:

Forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler, er ikke omfattet av dette kapittel."

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti støtter Regjeringens lovforslag, og fremmer følgende forslag:

"§ 54 D nr. 2 skal lyde:

2. Forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er tillatt forsåvidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler."

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2, og støtter subsidiært Regjeringens forslag.

Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti vil hevde at det må anses som forskjellsbehandling med hensyn til lønnsvilkår når det ikke ytes lik lønn for samme arbeid eller for arbeid som tillegges samme verdi. En lønnsmottaker som har lønn i strid med dette har krav på å få tilkjent differansen. Dersom det skjer lønnsmessig forskjellsbehandling, påhviler det arbeidsgiveren å godtgjøre at arbeidet det er tale om, ikke er av samme verdi.

5.6.2.2 Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling. Innhenting av opplysninger

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti viser til at det etter gjeldende rett er forbudt for arbeidsgiveren å kreve eller på annen måte innhente opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner samt opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller homofile samlivsform. Etter gjeldende rett gjøres det unntak dersom slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet. I tilfelle slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen. Disse medlemmer er av den oppfatning at slik § 54 D nr. 4 er utformet vil dette svekke beskyttelsen som søkerne har etter gjeldende rett, da kapittel X A ikke inneholder en spesifikk bestemmelse som forbyr innhenting av visse opplysninger. Disse medlemmer foreslår derfor å videreføre den beskyttelsen dagens regelverk gir i en egen bestemmelse.

Disse medlemmer fremmer følgende forslag:

"§ 54 E skal lyde:§ 54 E Forbud mot å innhente opplysninger

Arbeidsgiveren må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte kreve at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål, eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner. Tilsvarende forbud skal gjelde opplysninger om søkerens seksuelle orientering eller samlivsform. Arbeidsgiveren må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Disse bestemmelser gjelder ikke dersom slike opplysninger er begrunnet i unntaket fra forbudet mot forskjellsbehandling i § 54 D nr. 1. I tilfelle slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

§ 54 D nr. 4 utgår.

§ 54 E - § 54 I blir § 54 F - § 54 J."

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti viser til forarbeidene til lovutkastet og anser det generelle forbudet mot forskjellsbehandling i § 54 B også å omfatte et forbud mot at arbeidsgiver i utlysingsteksten, eller på annen måte, kan kreve at søkerne skal gi opplysninger om alle forholdene nevnt i § 54 B. Disse medlemmer viser til at bestemmelsen i § 54 D nr. 4 er utformet som et unntak og at det derfor ikke er nødvendig å spesifikt nevne forbudet i lovteksten.

Disse medlemmer slutter seg til forslaget i proposisjonens § 54 D nr. 4 når det gjelder unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling. For disse medlemmer er det av avgjørende betydning at arbeidsgivere ved ansettelse kan innhente opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål, eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner dersom slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet. Disse medlemmer slutter seg til at tilsvarende skal gjelde opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller homofile samlivsform. Disse medlemmer er enig i at i tilfelle slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet støtter Regjeringens forslag.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2. Disse medlemmer støtter subsidiært forslaget fra Regjeringen.

Komiteens medlem fra Senterpartiet ønsker å videreføre dagens rettstilstand. Dette medlem viser til at det i høringsuttalelsene under komiteens behandling ikke er framkommet synspunkter som skulle tilsi behov for endring. Dette medlem oppfatter forslaget fra Arbeidslivslovutvalget som et forsøk på juridisk opprydding og at det er dette Regjeringen har fulgt opp. Dette medlem mener den uenighet som kan anføres i forhold til tolkingen av ny § 54 D nr. 4 kan avklares i form av et tillegg i § 54 B nr. 1 og fremmer forslag om det.

Dette medlem fremmer følgende forslag:

"§ 54 B nr. 1 siste punktum skal lyde:

Unntak fra dette forbud framgår av § 54 D."

5.6.2.3 Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling ved ansettelse i religiøse trossamfunn

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti viser til at det i § 54 D nr. 5 foreslås unntatt ansettelse i stillinger knyttet til religiøse trossamfunn, der det i utlysningen av stillingen er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet, fra forbudet i § 54 B nr. 1 om forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform.

Disse medlemmer viser til at Arbeidslivslovutvalget har foreslått at allerede gjeldende unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform ved stillinger i religiøse trossamfunn skal videreføres gjennom den generelle unntaksbestemmelsen i forslaget til § 54 D nr. 1.

Disse medlemmer er enig i at denne unntaksbestemmelsen videreføres og er av den oppfatning at denne generelle unntaksbestemmelsen er for å ivareta et eventuelt behov for å forskjellsbehandle på grunn av homofil samlivsform i stillinger knyttet til religiøse samfunn. Disse medlemmer kan ikke se at det vil være hensiktsmessig å ytterligere spesifisere dette slik det er foreslått av Arbeids- og administrasjonsdepartementet i § 54 D nr. 5. I den generelle unntaksbestemmelsen gis det allerede en mulighet for forskjellsbehandling basert på stillingens karakter og formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet. Religiøse samfunn vil med dette ha hjemmel til å forskjellsbehandle i de tilfeller der målet er legitimt og kravet står i et rimelig forhold dertil.

Disse medlemmer vil bemerke at EUs rammedirektiv kun hjemler forskjellsbehandling begrunnet i seksuell orientering, når målet er legitimt og kravet står i et rimelig forhold til dette. Disse medlemmer er av den oppfatning at det vil være å gå for langt å unnta samtlige stillinger knyttet til religiøse trossamfunn hvor det i utlysningen stilles krav til legning, fra diskrimineringsforbudet. Det avgjørende vil være om stillingen er såpass spesiell at det vil være legitimt å stille krav til en spesifikk legning eller samlivsform. Disse medlemmer mener at dette ikke kan være tilfelle for samtlige stillinger knyttet til religiøse trossamfunn.

Det er disse medlemmers oppfatning at slik § 54 D nr. 5 er utformet vil det være tilstrekkelig at det i utlysningen av stillingene er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet. Dette er etter disse medlemmers oppfatning feilaktig implementering av EUs rammedirektiv.

Disse medlemmer viser også til betraktning nr. 23 til EUs rammedirektiv, der det nevnes at ulik behandling kun under meget begrensede omstendigheter kan rettferdiggjøres, når en relevant egenskap som vedrører religion eller tro, funksjonshemming, alder eller seksuell orientering utgjør et regulært og avgjørende yrkesmessig krav, når målet er legitimt og kravet står i et rimelig forhold til dette.

Videre omhandler EUs rammedirektiv spesifikt situasjonen til kirker og andre offentlige eller private organisasjoner hvis etikk er basert på religion eller tro. Under visse omstendigheter kan ulik behandling på grunn av religion eller tro aksepteres, forutsatt at direktivet i øvrig overholdes. Det er kun religion eller tro som er nevnt som grunnlag for forskjellsbehandling, ikke seksuell orientering.

Slik disse medlemmer vurderer det vil derfor § 54 D nr. 5 klart være i strid med EUs rammedirektiv og bør derfor utgå.

Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet støtter forslaget i § 54 D nr. 5 om at unntatt fra forbudet i § 54 B nr. 1 om forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, skal være ansettelse i stillinger knyttet til religiøse trossamfunn, der det i utlysningen av stillingen er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2. Disse medlemmer støtter subsidiært forslaget fra Regjeringen.

5.7 Positiv særbehandling - § 54 E

5.7.1 Sammendrag

Arbeidsmiljøloven har ingen bestemmelser som konkret hjemler positiv særbehandling av arbeidstakere.

I forbindelse med endringer i likestillingsloven i 2002 ble det inntatt en ny bestemmelse om positiv særbehandling av det ene kjønn i likestillingsloven § 3 a første ledd.

Rammedirektivet åpner i artikkel 7 nr. 1 for at statene kan tillate positiv særbehandling.

Departementet viser til at det kan oppstå situasjoner hvor det vil være ønskelig å behandle personer eller grupper som stiller svakere enn andre formelt bedre enn flertallet, for å bidra til like rettigheter og like muligheter for alle arbeidssøkere og arbeidstakere, uavhengig av de forhold som er nevnt i direktivets artikkel 1, og for å styrke posisjonen til disse gruppene eller personene. Det er således både ønskelig og nødvendig med en lovfesting av adgangen til positiv særbehandling.

Departementet foreslår at det også i arbeidsmiljøloven innføres en presisering av at adgangen til å iverksette spesielle tiltak om positiv diskriminering i arbeidslivet uten at dette skal anses som diskriminering etter loven.

Tiltak og lovgivning for å fremme enkeltgrupper bør bare forekomme der fordelene ved dette er større enn fordelene ved at alle skal behandles likt.

5.7.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.7.3 Tilrettelegging av arbeid for arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne - § 54 F

5.7.3.1 Sammendrag

Generelt om innhold, begrepsbruk og forholdet til arbeidsmiljøloven § 13

For å sikre at prinsippet om likebehandling av funksjonshemmede overholdes, har direktivet en særskilt bestemmelse om at det skal foretas tilrettelegging av arbeidet i rimelig omfang. Dette innebærer at arbeidsgiver, sett hen til de konkrete behovene, skal foreta tilpasninger slik at arbeidstakere med midlertidig eller redusert arbeidsevne gis adgang til arbeid, anledning til å utøve arbeidet, gis mulighet for fremgang i arbeidet og adgang til utdannelse. Plikten begrenses til det som ikke vil innebære en uforholdsmessig stor byrde for arbeidsgiver. For å oppfylle direktivet er det nødvendig å innføre en bestemmelse om dette i arbeidsmiljøloven.

Når det gjelder begrepsbruk i § 54 F har Arbeidslivslovutvalget i NOU 2003:2 foreslått å benytte begrepene "funksjonshemmede" og "den funksjonshemmede" i bestemmelsens ordlyd.

Når departementet velger å benytte ordlyden "arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne" har dette bakgrunn i lov 30. april 2003 nr. 27 om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv., som endrer begrepsbruken i arbeidsmiljøloven § 13 fra "yrkeshemmet" til "arbeidstakere med redusert arbeidsevne".

Når departementet finner det mest hensiktsmessig å benytte et lignende begrep også i forslag til § 54 F er dette hovedsakelig begrunnet med at begrepet "arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne" på en god måte presiserer at det sentrale ikke er hvilken medisinsk tilstand arbeidstakeren har, men vedkommendes arbeidsevne.

Lovteknisk bør man dessuten bestrebe seg på å benytte samme begrep på samme forhold innenfor samme lov. Departementet velger imidlertid å benytte begrepet "arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne" og dermed avgrense mot arbeidstakere med midlertidig redusert arbeidsevne. Dette har bl.a. bakgrunn i at gjeldende § 55 A kun er ment å omfatte personer med varig redusert arbeidsevne.

Arbeidstakere med midlertidig redusert arbeidsevne, for eksempel i forbindelse med benbrudd, kortvarig sykdom etc., vil ha krav på tilrettelegging i henhold til arbeidsmiljøloven § 13.

Det presiseres i forslag til § 54 F at formålet med bestemmelsen er å sikre likebehandling, og i den grad det vil være nødvendig å iverksette tiltak for å sikre likebehandling på disse feltene er det arbeidsgivers plikt å sørge for at dette blir gjort.

Begrensninger i tilretteleggingsplikten

Begrensningen i tilretteleggingsplikten "med mindre tiltakene innebærer en uforholdsmessig stor byrde" benyttes for å beskrive den generelle grensen for tilretteleggingsplikten hos arbeidsgiver. Samme begrepsbruk er benyttet i direktivet art. 5, og vil i sitt innhold hovedsakelig sammenfalle med begrepet "så langt det er mulig og rimelig" som benyttes i gjeldende § 55 A.

Dersom det ytes økonomisk bistand fra folketrygden for gjennomføring av tiltak, vil arbeidsgiver som utgangspunkt bare kunne påberope seg økonomiske grunner for det beløp som eventuelt overstiger folketrygdens dekning.

5.7.3.2 Komiteens merknader

Komiteen viser til at Arbeidslivslovutvalget i sin innstilling foreslo en ny § 54 E med begrepsbruken "Tilrettelegging av arbeid for funksjonshemmede". I lovforslaget har Regjeringen benyttet begrepet "Tilrettelegging av arbeid for arbeidstakere med varig redusert arbeidsevne".

Komiteen er kjent med at flere av interesseorganisasjonene har reagert negativt på dette. Komiteen mener derfor at den foreslåtte begrepsbruken er uheldig. Slik komiteen vurderer det vil begrepet "varig redusert arbeidsevne" definere en langt snevrere personkrets enn "funksjonshemmede" gjør.

Komiteen vil også framheve at dersom departementets forslag til begrepsbruk blir stående, vil det utelukkende bli tatt utgangspunkt i det til enhver tid gjeldende arbeidsforhold den funksjonshemmede er i. En person med "varig redusert arbeidsevne" i en type arbeid trenger selvsagt ikke være like "varig redusert" i annen type arbeid eller i en annen type stilling. Komiteen mener at begrepet "funksjonshemmet" tar høyde for dette.

Komiteen frykter at konsekvensen av dette kan bli at langt færre omfattes av den nye lovgivningen enn av dagens lovgivning på området. Komiteen er kjent med at det i gjeldende arbeidsmiljølov § 55 A benyttes begrepet "funksjonshemming".

Komiteen vil vise til at EUs rammedirektiv - som ligger til grunn for utformingen av forslaget til ny § 54 F i arbeidsmiljøloven - bruker uttrykket "disability" (eller "funksjonshemming") på linje med land som Storbritannia og Canada, som allerede har antidiskrimineringslovgivning. Konsekvensen av denne begrepsbruken er at krav om tilrettelegging av arbeidsplassen utløses av selve funksjonshemmingen, ikke av en juridisk vurdering av hvorvidt personene det gjelder har varig nedsatt arbeidsevne eller ikke.

Komiteen mener derfor at forslaget til ny lovtekst på dette punkt kan være i strid med EUs rammedirektiv og at den derfor bør endres.

Komiteen fremmer følgende forslag:

"§ 54 F skal lyde:§ 54 F Tilrettelegging av arbeid for arbeidstakere med funksjonshemming

For å sikre likebehandling skal arbeidsgiver så langt det er mulig og rimelig tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere med funksjonshemming. Arbeidsgiver plikter å iverksette tiltak slik at arbeidstakere med funksjonshemming kan få eller beholde arbeid, utføre og ha framgang i arbeidet og ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling, med mindre tiltakene innebærer en uforholdsmessig stor byrde."

5.7.4 Forbud mot gjengjeldelser § 54 G

5.7.4.1 Sammendrag

For å gjennomføre rammedirektivet er det nødvendig å innføre et forbud mot gjengjeldelse - og reaksjoner ved brudd på forbudet - i norsk rett.

De som utsettes for forskjellsbehandling vil kanskje avstå fra å ivareta sine rettigheter på grunn av frykt for gjengjeldelser. Dette er ikke en ønskelig situasjon.

Arbeidslivslovutvalget har vurdert ulike begrep for å treffe disse situasjonene, og blitt stående ved at gjengjeldelse er det mest dekkende begrepet på norsk. Departementet er enige i denne konklusjonen.

Det nærmere innholdet i "gjengjeldelse" vil bero på en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak, herunder eventuelt hva slags forhold det er mellom partene. Det avgjørende vil imidlertid være om handlingen kan ses som en følge av og motreaksjon på at den som opplever å ha blitt utsatt for diskriminering tar skritt for å forfølge saken.

Det er ikke meningen at forbudet mot gjengjeldelser skal innskrenke arbeidsgivers styringsrett i forhold til mulighet til å gi advarsler og gjennomføre oppsigelser på ellers saklig grunnlag.

Ordlyden i siste punktum foreslås også å omfatte andre arbeidstakere som har tatt opp sak om brudd på bestemmelsene i kapittelet.

5.7.4.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.7.5 Opplysningsplikt - § 54 H

5.7.5.1 Sammendrag

Forslag til arbeidsmiljøloven § 54 H er først og fremst en videreføring av gjeldende rett og tilsvarer dessuten likestillingsloven § 4 tredje ledd. Holgersenutvalget foreslår også en likelydende bestemmelse i forslag til lov mot etnisk diskriminering § 7.

Bestemmelsen har ingen parallell i rammedirektivet. Det er imidlertid etter departementets mening ingen grunn til å oppheve bestemmelsen i dagens arbeidsmiljølov § 55 A fjerde ledd, da den anses som viktig for ivaretakelse av rettssikkerheten til personer som mener seg forskjellsbehandlet i strid med bestemmelsene om forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven.

Opplysningsplikten omfatter kun de klart konstaterbare kvalifikasjoner den ansatte har, som f.eks. utdannelse og praksis.

Bestemmelsen foreslås bare å gjelde i forhold til tilsettinger og ikke for eksempel i forhold til interne forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess.

5.7.5.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.7.6 Bevisbyrde - § 54 I

5.7.6.1 Sammendrag

I forbindelse med innføringen av bestemmelsen om delt bevisbyrde i gjeldende arbeidsmiljølov § 55 A femte ledd var argumentasjonen bl.a. at delt bevisbyrde anses som hensiktsmessig fordi det i saker om diskriminering ofte vil kunne fremtre som uklart hva som har vært avgjørende for den handlingen som er foretatt, og det vil således være vanskelig for saksøker (arbeidssøker/arbeidstaker) å oppfylle bevisbyrden alene, ettersom det er den andre parten, saksøkte (arbeidsgiver), som sitter inne med opplysningene og kunnskapen om hva som faktisk har skjedd og hva som har vært avgjørende. Denne argumentasjonen er like aktuell i forhold til det nye kapittelet om likebehandling i arbeidslivet.

Dersom arbeidstaker klarer å etablere en presumsjon for at forskjellsbehandling har funnet sted påligger det arbeidsgiver å sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted forskjellsbehandling i strid med loven. Med sannsynliggjøre menes bevisovervekt på mer enn 50 pst. sannsynlighet. Arbeidsgiver må altså bevise at det er større sannsynlighet for at arbeidstakeren ikke er forskjellsbehandlet i strid med loven enn at arbeidstakeren er forskjellsbehandlet i strid med loven.

Når det gjelder utforming av ordlyden i bestemmelsen om delt bevisbyrde i forslag til § 54 I er denne basert på nåværende arbeidsmiljølov § 55 A femte ledd.

Teksten i § 55 A femte ledd anses å være i tråd med direktivets artikkel 10. Når departementet likevel, i likhet med Arbeidslivslovutvalget, foreslår å endre lovteksten på dette punktet er dette for å forhindre eventuelle misforståelse i forhold til beviskravet for arbeidstaker.

5.7.6.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, viser til at det i lovutkastet § 54 I blir foreslått bestemmelser om delt bevisbyrde, som et stykke på vei betyr at den som anklages for diskriminering, selv må bevise sin egen uskyld. Dette kommer fra EU-retten. Når bevisbyrden blir snudd over på arbeidsgiver, kan dette åpne for den uheldige virkning at uskyldige arbeidsgivere blir dømt.

Flertallet støtter forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti viser til at Regjeringen allerede i Ot.prp. nr. 67 (1996-1997) fastslo at både styrkeforholdet mellom partene og ansettelsesprosessers lukkede karakter, tilsier at omvendt bevisbyrde burde lovfestes i saker som dreier seg om diskriminering ved ansettelse. Å ha tilgang til, og full informasjon om, hvilke faktorer som ligger til grunn for en ansettelse er grunnleggende for å kunne reise en sak, og derfor er det naturlig at det er arbeidsgiver som må føre bevis for ikke å ha brutt diskrimineringsparagrafen i loven. Omvendt bevisbyrde og erstatning er viktige forutsetninger for at lovverket skal kunne virke etter sin hensikt. Uten slike virkemidler blir lov kun en holdningskampanje.

5.7.7 Virkninger av forskjellsbehandling - § 54 J

5.7.7.1 Sammendrag

Erstatning for økonomisk tap

Arbeidsgiver kan bli erstatningsrettslig ansvarlig etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler, dersom den krenkede faktisk lider et økonomisk tap ved forskjellsbehandlingen..

Arbeidsmiljøloven § 55 A sjette ledd fastsetter allerede at en arbeidssøker kan kreve erstatning etter de alminnelige regler dersom arbeidsgiver ved ansettelse har forskjellsbehandlet søkere på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse mv. Prinsippet foreslås således videreført i lovforslaget. Dersom det finner sted forskjellsbehandling på grunn av kjønn, vil arbeidstakeren/arbeidssøkeren dessuten ha krav på erstatning i medhold av likestillingsloven § 17.

Når det i forslag til § 54 J nr. 2 henvises til "alminnelige regler" vil det si bl.a. at det stilles krav til skyld.

Erstatning for ikke-økonomisk skade

Departementet er enig med Arbeidslivslovutvalgets flertall i at oppreisning for ikke-økonomisk skade fremstår som en hensiktsmessig reaksjon ved brudd på diskrimineringsforbudet.

Hovedregelen i forslaget innebærer at enhver overtredelse av diskrimineringsforbudet i utgangspunktet kan medføre oppreisning. Ordningen vil gjelde både tilfeller av direkte og indirekte diskriminering, samt ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse.

Forslaget er ikke begrenset til de særlig grove tilfellene eller til gjentatte tilfeller. Foreligger det et brudd mot forbudet mot forskjellsbehandling eller forbudet mot gjengjeldelse, er i utgangspunktet også grunnlaget for oppreisning klart. Utmålingen vil likevel kunne variere sterkt, og i enkelte tilfeller vil domstolene kunne komme til at det ikke skal gis oppreisning til tross for at det foreligger brudd på loven.

Med "oppreisning" menes et vederlag fastsatt av domstolene, som kompensasjon for den krenkelse som er påført den diskriminerte. Oppreisningen kan ses som en form for gjenopprettelse for den diskriminering vedkommende har vært utsatt for. Videre utgjør den en reaksjon overfor arbeidsgiver, som vil kunne virke preventiv og som vil være en rimelig oppgjørsform for den krenkede.

Bestemmelsen om utmåling av erstatningsbeløpet tilsvarer i store trekk arbeidsmiljøloven § 62 annet ledd, men slik at det ikke skal tas hensyn til eventuelt økonomisk tap.

Søksmålsfrister

I den grad det hevdes å foreligge forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsforbudet i forbindelse med oppsigelse, kommer de særskilte søksmålsfrister i arbeidsmiljøloven § 61 til anvendelse. Tilsvarende gjelder for de øvrige særlige søksmålsfrister i arbeidsmiljøloven, jf. for eksempel arbeidsmiljøloven § 55 K nr. 3, § 58 A nr. 4 og § 67 nr. 6.

Departementet finner det mest hensiktsmessig å avvente en innføring av eventuelle særskilte søksmålsfrister i kapittelet om likebehandling, til Arbeidslivslovutvalgets endelige utredning foreligger.

Ugyldighet

Forslaget slår fast at bestemmelser i tariffavtaler, arbeidsavtaler, reglement, vedtekter mv., som er i strid med bestemmelsene i likebehandlingskapittelet, er ugyldige. Ugyldighet vil innebære at en diskriminerende regel ikke kan påberopes med rettslig virkning av eller mot noen. Diskriminerende bestemmelser i en avtale medfører ugyldighet for den bestemmelsen, men ikke for avtalen som sådan.

Utgangspunktet er at den som hevder at en bestemmelse i avtale m.m. er diskriminerende, må ta opp saken på vanlig måte.

Når det gjelder tvister om innholdet i tariffavtaler er utgangspunktet at søksmålskompetansen ligger hos partene i tariffavtalen, dvs. en arbeidsgiver/arbeidsgiverorganisasjon og arbeidstakerorganisasjon, og sak må reises for Arbeidsretten.

5.7.7.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget til § 54 K (§ 54 J i proposisjonen) med unntak av overskriften som foreslås endret i tråd med merknadene under kapittel 5.5.2.1.

Flertallet fremmer følgende forslag:

"Overskriften i § 54 K skal lyde:

§ 54 K Virkninger av forskjellsbehandling/diskriminering"

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, understreker at det er ønskelig at konflikter på bakgrunn av diskriminering i arbeidslivet løses raskest mulig og så lokalt som mulig med lavest mulig konfliktnivå. Derfor bør det også innføres en forhandlingsplikt mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, slik man i dag har etter arbeidsmiljøloven § 61. En grunn til å innføre forhandlingsplikt er at arbeidsgiver kan bli gjort ansvarlig for andre medarbeideres handlinger og må gjøres oppmerksom på dette for å kunne gripe inn og stoppe uønsket adferd.

Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, går derfor inn for å ta inn regler om forhandlingsplikt i en ny § 54 J.

Dette flertallet fremmer følgende forslag:

"§ 54 J skal lyde:§ 54 J Krav om forhandlinger

Ved tvist om forskjellsbehandling i strid med bestemmelsene i dette kapittel, kan arbeidstaker og arbeidsgiver kreve forhandlinger tilsvarende bestemmelsene i § 61 nr. 2. Det gjelder ingen frister for å kreve forhandlinger.

§ 54 J - § 54 L blir § 54 K - § 54 M."

Komiteens medlemmer fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti ber Regjeringen vurdere om det er hensiktsmessig å ta bestemmelser om forhandlingsplikt mellom arbeidstaker og arbeidsgiver når det gjelder trakassering i arbeidslivet inn i arbeidsmiljøloven kap. X A.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti fremmer følgende forslag:

"§ 54 K - § 54 M blir § 54 J - § 54 L."

5.7.8 Bruk av fullmektig - § 54 K

5.7.8.1 Sammendrag

Ved tvist om det foreligger brudd på en eller flere bestemmelser i kapittelet om likebehandling, vil arbeidstakere som mener seg diskriminert som oftest kontakte egen fagforening og representeres av denne, men det kan også tenkes at det vil være relevant for en arbeidstaker å kontakte øvrige foreninger og organisasjoner som på ideelt grunnlag arbeider mot forskjellsbehandling.

Arbeidslivslovutvalget anser at norsk rett oppfyller kravet i direktivet art. 9 nr. 2 gjennom forvaltningsloven §§ 28 og 12 og tvistemålslovens bestemmelser om hjelpeintervensjon i §§ 75-78 og prosessfullmektig i tvistemålsloven fjerde kapittel. Departementet er i all hovedsak enig i denne vurderingen. Direktivet regulerer ikke organisasjoners adgang til å fremme sak på selvstendig grunnlag. Her gjelder de generelle bestemmelsene om rettslig interesse.

Når det gjelder behandling av saker i forvaltningsapparatet ("administrative instanser" i art. 9 nr. 2) vil forvaltningsloven § 12 etter departementets mening ikke fullt ut tilfredsstille kravet i direktivet, da det i § 12 annet ledd kreves at parten skal være medlem av organisasjonen som opptrer som fullmektig for vedkommende. Det vil, som ovenfor nevnt, kunne være relevant for en arbeidstaker å benytte en interesseorganisasjon som fullmektig uten av vedkommende er medlem av organisasjonen.

På bakgrunn av denne vurderingen foreslår departementet en bestemmelse som kun viser til forvaltningsloven, men med den utvidelse at forvaltningsloven § 12 annet ledd også skal omfatte organisasjon som parten ikke er medlem av.

5.7.8.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, slutter seg til forslaget i proposisjonen.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.

5.7.9 Forbud mot forskjellsbehandling ved innmelding og deltakelse i organisasjoner mv. - § 54 L

5.7.9.1 Sammendrag

Norsk rett har pr. i dag ingen bestemmelser som regulerer forbud mot forskjellsbehandling ved innmeldelse og deltakelse i organisasjon, så for å gjennomføre denne direktivbestemmelsen, må tilsvarende innføres i norsk rett.

Departementet finner at arbeidsmiljøloven vil være mest nærliggende til å regulere dette forholdet, og foreslår at bestemmelsen plasseres som eget kapittel, for å markere at det i disse tilfellene ikke er arbeidsgiver, men organisasjonen som er ansvarssubjekt.

Bestemmelsen innebærer at det vil være forbudt å forskjellsbehandle på grunn av de i § 54 B nevnte forhold ved innmelding i arbeidsgiver-, arbeidstaker- og yrkesorganisasjon. Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder også fordeler disse organisasjonene gir sine medlemmer, for eksempel rabattordninger og tilbud om juridiske tjenester.

Innholdsmessig tilsvarer departementets forslag til lovtekst Arbeidslivslovutvalgets forslag, men formuleringen foreslås endret for å demme opp for potensiell tvil om tolkning av bestemmelsens nærmere omfang.

5.7.9.2 Komiteens merknader

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, er kjent med at § 54 L i proposisjonen innebærer at forbudet mot forskjellsbehandling også gjøres gjeldende for innmelding og deltakelse i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller en yrkesorganisasjon. Ved å inkludere politisk syn som forbudt grunn for forskjellsbehandling/diskriminering i § 54 B vil dette medføre at organisasjoner har plikt til å ta opp medlemmer uavhengig av politisk syn med hjemmel i § 54 B. Flertallet mener dette griper inn i foreningsfriheten. Mange organisasjoner har i sine vedtekter at det ikke åpnes opp for medlemmer med nazistiske eller fascistiske tilknytninger. Dette vil ikke lenger være tillatt med en slik lovformulering. Flertallet finner dette urimelig.

Flertallet viser til EUs rammedirektivs betraktning nr. 5 hvor det fremgår at direktivet ikke angriper foreningsfriheten, herunder retten til sammen med andre å opprette og slutte seg til fagforeninger for å forsvare egne interesserer. Videre viser flertallet til ILO-konvensjon 87 om foreningsfrihet og vern av organisasjonsretten, artikkel 2, hvor det fremgår at alle arbeidere og alle arbeidsgivere skal unntaksfritt ha rett - uten noen forhåndsautorisasjon - til å danne eller slutte seg til de organisasjoner de selv måtte ønske, idet tilslutningen bare skal være underkastet disse organisasjoners egne bestemmelser.

Flertallet mener derfor at det bør gjøres unntak for forskjellsbehandling/diskriminering på grunn av politisk syn for innmelding og deltakelse i arbeidstaker-, arbeidsgiver- og yrkesorganisasjoner.

Flertallet vil i denne sammenheng også bemerke at det ikke gis rom for unntak fra forbudet om forskjellsbehandling/diskriminering ved innmelding og deltakelse i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon. § 54 D § 1 unntar forskjellsbehandling/diskriminering som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke fra forbudet i § 54 A nr. 1. Slik som lovforslaget er utformet, gis arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjoner ingen muligheter for unntak, selv om det finnes et saklig formål og unntaket ikke er uforholdsmessig inngripende. Med andre ord, arbeidsgiveren har fortsatt muligheten til å forskjellsbehandle/diskriminere dersom det finnes et saklig grunnlag som ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig, mens arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjoner ikke har dette. Flertallet finner dette urimelig.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti slutter seg til forslaget i proposisjonen når det gjelder forbud mot forskjellsbehandling ved innmelding og deltakelse i organisasjoner. Disse medlemmer har merket seg at forslaget innholdsmessig tilsvarer Arbeidslivslovutvalgets forslag.

Disse medlemmer viser for øvrig til merknader under kapittel 5.5.2.1.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, fremmer følgende forslag:

"Overskriften i § 54 M skal lyde:

§ 54 M Forbud mot forskjellsbehandling/diskriminering

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti viser til merknader under kapittel 5.5.2.1.

Et annet flertall, komiteens medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, fremmer følgende forslag:

"§ 54 N skal lyde:

§ 54 N Unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling/diskriminering

1. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for innmelding og deltakelse i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon, rammes ikke av forbudet i § 54 B nr. 1.

2. Kapittel X A gjelder ikke for forskjellsbehandling på grunn av politisk syn."

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til sine merknader under kapittel 1.2.