Synspunkter til Dok. 17

I

I rapporten fra Stortingets granskningskommisjon for bankkrisen heter det på side 205:

«Kommisjonen finner grunn til å kritisere den side av krisehåndteringen som gikk ut på at aksjonærene ikke fikk tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser i forbindelse med de ensidige inngrep fra statens side som vi her står overfor.

Den lovhjemmel som inngrepene bygget på, bygget i sin tur på en klar forutsetning om at de var å likestille med ekspropriasjon. Da er det vanskelig å forstå hvorfor det ikke ble etablert en ordning for uavhengig fastsettelse av aksjenes virkelige verdi etter en kontradiktorisk prosess der også aksjonærene hadde full anledning til å fremføre sine argumenter.

Kommisjonen er overbevist om at denne siden av den fremgangsmåte som ble fulgt, har bidratt vesentlig til å skape og vedlikeholde den mistillit til grunnlaget for nullingsvedtakene som bl.a. Stortingets vedtak om å etablere denne kommisjonen må ses som et resultat av.

Kommisjonen understreker imidlertid at den ikke ser noen grunn til å anta at en mer forsvarlig fremgangsmåte på det sistnevnte punkt ville ha fått betydning for det resultat at aksjene ble nedskrevet til null uten erstatning.»

I sammendraget synes kritikken ytterligere å være forsterket i forhold til sitatet ovenfor. Blant annet uttales det på s. 15 at staten «brukte … enhver anledning til å hindre aksjonærene i å få prøvet nullingsvedtakene ved skjønnet". I selve rapporten er det i første rekke Regjeringsadvokatens håndtering av sakene som blir gjennomgått og vurdert i denne forbindelse.

Kritikken er overraskende, særlig fordi Regjeringsadvokaten aldri har vært innkalt til kommisjonen for å redegjøre for hvorfor staten motsatte seg kravet om skjønn fra aksjonærenes side. Kommisjonens rapport gir på denne bakgrunn foranledning til følgende merknader fra Regjeringsadvokatens side:

II

Jeg finner innledningsvis grunn til å bemerke at aksjonærene i Den norske Bank verken begjærte skjønn eller reiste søksmål i anledning nedskrivningen av aksjekapitalen. Mine merknader nedenfor begrenser seg derfor til den kritikk som er rettet mot statens håndtering av den skjønnsbegjæringen som ble inngitt fra 12 aksjonærer i Fokus Bank, samt håndteringen av de to søksmål som senere ble reist av hhv én aksjonær i Kreditkassen.

Regjeringsadvokaten har etter sin instruks til oppgave å ivareta statens interesser i forbindelse med konkrete rettssaker og må i denne forbindelse forholde seg til gjeldende lovgivning. Hvorvidt det i tilknytning til bankkrisen burde vært etablert en særskilt prosedyre til fastsetting av aksjenes verdi, er et politisk spørsmål som det ikke er naturlig for Regjeringsadvokaten å gå nærmere inn på i denne sammenheng.

III

For en meningsfull drøftelse av spørsmålene om staten burde ha akseptert at aksjonærene fikk anledning til å få aksjenes verdi fastsatt ved rettslig skjønn, må utgangspunktet tas i at nedskrivningsvedtakene både etter sitt innhold og sin hjemmel var basert på forutsetningene om at aksjene ikke hadde noen reell verdi på nedskrivningstidspunktet. Nedskrivningsvedtakene var her basert på vurderinger fra styrene i bankene, bankenes revisorer, uavhengig oppnevnt revisor, Statens Banksikringsfond, Kredittilsynet og Finansdepartementet. I tillegg ble riktigheten av nevnte forutsetning styrket av den etterfølgende utvikling, samt av økonomiske beregninger knyttet til effekten av de tilskudd som var blitt gitt fra statens side. Da skjønnsbegjæringen ble inngitt, var det således for Regjeringsadvokaten ingen grunn til å trekke i tvil at nedskrivningen til null var berettiget ut fra forholdene på vedtakstidspunktet.

Med utgangspunkt i denne forutsetningen, var det, slik Regjeringsadvokaten vurderte det, ikke grunnlag for å imøtekomme aksjonærenes krav om skjønn i større utstrekning enn det som fulgte av gjeldende lovgivning. Som jeg siden skal komme tilbake til (VI), bygget denne vurderingen i første rekke på at et eventuelt skjønn vanskelig ville la seg gjennomføre innenfor akseptable kostnadsrammer sett i forhold til den marginale sannsynlighet som eksisterte for at aksjonærene var blitt påført et utilsiktet tap i forbindelse med nullingen av aksjekapitalen i Fokus Bank og Kreditkassen.

Jeg noterer at heller ikke granskningskommisjonen i ettertid har funnet grunn til å anta at et eventuelt skjønn ville ha fått betydning for det resultat at aksjene ble nedskrevet til null uten erstatning. Slik jeg oppfatter granskningskommisjonens rapport, går kritikken derfor ikke i første rekke på at verdsettingen av aksjene skjedde på en faglig sett uforsvarlig måte, men at staten av hensyn til aksjonærene likevel burde ha medvirket til å gjennomføre et skjønn for å få dette fastslått gjennom en kontradiktorisk prosess som alle parter kunne akseptere.

Hvorvidt en slik bruk av samfunnets ressurser ville ha vært fornuftig og ønskelig, er et politisk spørsmål som Stortinget må vurdere i ettertid. I den situasjonen som forelå, var det imidlertid ikke mulig for Regjeringsadvokaten å medvirke til en løsning som ville påføre det offentlige omkostninger i den størrelsesorden det her er tale om, når det ikke var nødvendig etter gjeldende prosesslovgivning og heller ikke fulgte av politiske føringer fra Stortingets side. Jeg nevner i denne forbindelse at spørsmålet om skjønn til fastsettelse av aksjenes verdi var blitt inngående drøftet av professor Carl August Fleischer i en betenkning som forelå forut for Stortingets vedtakelse av bestemmelsen i forretningsbankloven § 32 sjette ledd, uten at Fleischers argumenter til fordel for en slik fremgangsmåte møtte noen tilslutning fra Stortingets side. Under behandlingen av lovforslaget ble problemstillingen kun kommentert av representanten Schjødt-Pedersen, som i Odelstinget 22 november 1991 uttalte følgende:

«Samtidig som Fleischer angriper anvendelsen av beregnet tap, hevder han at erstatning til aksjonærene bør utmåles ved skjønn, der staten bærer omkostningene inkludert kostnadene for aksjonærene. Det er tvilsomt om et skjønn vil gi et bedre grunnlag enn et regnskap og de vurderinger det er lagt opp til. Banken bærer nå formelt kostnadene ved utarbeidelsen av statusoppgjør etc, men indirekte er det staten ved Statens Banksikringsfond som bærer disse kostnadene ved sin finansiering av banken." (Forh. O. (1991-92) side 121)

Representanten Schjødt-Pedersen var på dette tidspunkt medlem av finanskomiteen som forberedte loven, og uttalelsen ble ikke imøtegått fra noen andre representanter under debatten i Odelstinget og Lagtinget.

IV

Når det gjelder de rettslige spørsmål, er det etter Regjeringsadvokatens syn klart at aksjonærene etter gjeldende prosesslovgivning ikke hadde krav på å få et eventuelt erstatningskrav mot staten avgjort ved skjønn.

I granskningskommisjonens rapport er det på side 201 sitert et notat fra Regjeringsadvokaten av 21 februar 1992, hvor det bl.a. heter at det etter Regjeringadvokatens syn «erkjennes at det vil bli tungt å vinne frem med at en er utenfor (skjønnsprosessloven) § 46, dersom staten skulle få en skjønnsbegjæring fra aksjonærenes avvist.» Det er grunn til understreke at dette notatet er skrevet få dager etter at Finansdepartementet mottok brev om spørsmålene fra en advokat som representerte enkelte av aksjeeierne i Fokus Bank, og før det ble tatt ut skjønnsbegjæring fra aksjeeierne. Det siterte er hentet fra et bakgrunnsnotat til et innledende møte med departementet, og rettsspørsmålene var i svært begrenset utstrekning utredet fra Regjeringsadvokatens side.

I forbindelse med det konkrete arbeidet med skjønnssaken fremstod det etter hvert som rimelig klart for Regjeringsadvokaten at gjeldende lovgivning ikke ga grunnlag for å kreve skjønn. Staten fikk da også medhold i dette syn, først av Trondheim byrett og senere av Frostating lagmannsrett, hvis avgjørelser bare i begrenset utstrekning er nærmere kommentert og analysert i granskningskommisjonens rapport. Jeg bemerker for øvrig at granskningskommisjonen heller ikke har gått nærmere inn på Regjeringsadvokatens prosesskrifter i skjønnssaken, hvor statens syn og bakgrunnen for dette er nærmere begrunnet og presisert.

V

Som en gjennomgang av skjønnssaken vil vise, var standpunkt med hensyn til det prosessuelle dels begrunnet med en tolkning av reglene i forretningsbankloven og dels med bestemmelsene i skjønnsloven § 46 jf § 4. Særlig i forhold til sistnevnte regler var det sentrale spørsmålet om nedskrivningsvedtaket måtte betraktes som et ekspropriasjonsinngrep i henhold til Grunnlovens § 105. Som kjent fikk staten medhold i at nedskrivningsvedtaket på grunn av sitt formål ikke var å betrakte som et ekspropriasjonsinngrep, og det var da uten videre på det rene at kravet om skjønn ikke kunne føre frem etter gjeldende regelverk.

Selv om granskningskommisjonen ikke har foretatt noen nærmere drøftelse av hvordan nedskrivningsvedtaket rettslig sett må klassifiseres i forhold til Grunnlovens § 105, kommer den på side 199 med visse uttalelser som kan tyde på at den er uenig i det syn som Frostating lagmannretts rettskraftige kjennelse av 25 januar 1993 bygger på. Også i forbindelse med avgivelse av rapporten har granskningskommisjonens formann kommet med uttalelser hvor han sammenligner situasjonen for aksjonærene med grunneiere som har fått ekspropriert deler av sin eiendom og som har krav på skjønn for å få vurdert verdien av de avståtte arealer/rettigheter.

Fra granskningskommisjonens side er det ikke gitt noen nærmere begrunnelse for hvorfor den eventuelt - i motsetning til det domstolene la til grunn - anser nedskrivningsvedtaket som et ekspropriasjonsinngrep i forhold til aksjonærene. Kommisjonens rapport inneholder således ingen rettslige synspunkter eller argumenter som ikke tidligere har vært fremført fra aksjonærenes side, og som domstolene etter grundige og omfattende prosedyrer har forkastet som uholdbare. I denne forbindelse finner jeg også grunn til å understreke at når staten ble tilkjent saksomkostninger så vel i byretten som i lagmannsretten, så ligger det i dette at ingen av de nevnte rettsinstanser fant det tvilsomt at det ikke forelå et ekspropriasjonsinngrep som ga grunnlag for skjønn.

Så lenge kommisjonen ikke har begrunnet hvorfor den eventuelt inntar et annet rettslig standpunkt enn det domstolene har lagt til grunn, ser jeg det ikke som nødvendig å foreta en nærmere gjennomgang av det meget omfattende rettskildemateriale som fra statens side ble påberopt til støtte for påstanden om avvisning. Hovedkritikken fra kommisjonens side synes da heller ikke å være at staten inntok dette rettslige standpunktet, men at den ikke - til tross for at den ikke var forpliktet til det - på avtalemessig grunnlag godtok å avholde skjønn.

VI

Dersom det er riktig forstått at kommisjonens kritikk i første rekke retter seg mot at staten ikke på avtalemessig grunnlag aksepterte at aksjenes verdi ble fastsatt ved rettslig skjønn, er det etter Regjeringsadvokatens oppfatning påfallende at kommisjonen ikke samtidig foretar en vurdering av omfanget og ressursbruken ved et slikt skjønn. Rapporten etterlater tvil om kommisjonens medlemmer har hatt tilstrekkelige forutsetninger til å vurdere dette spørsmål eller om den i tilstrekkelig grad har hatt denne siden av spørsmålet for øyet, og det er i så måte symptomatisk at Regjeringsadvokaten, som antakelig er av de advokatfirmaer i landet som har bredest erfaring med rettslige skjønn, ikke ble innkalt for å forklare seg nærmere om dette.

Fordi granskningskommisjonen i så liten grad går inn på de kostnader og ulemper som ville ha vært forbundet med å godta skjønn til fastsettelse av aksjenes verdi, skal jeg i det følgende gi en kortfattet redegjørelse for hvordan Regjeringsadvokaten for sin del så på dette i 1992/93:

Dersom staten på avtalemessig grunnlag hadde akseptert at aksjenes verdi ble fastsatt ved rettslig skjønn, kunne denne imøtekommelse - av hensyn til likhetsprinsippet - ikke bare begrenset seg til de 12 aksjonærene i Fokus Bank som selv hadde fremmet krav om skjønn for Trondheim byrett. Staten måtte i så fall tatt ut skjønnsbegjæring mot samtlige aksjonærer i Fokus Bank og Kreditkassen. Bare i Fokus Bank var det etter det opplyste 41065 aksjonærer på nedskrivningstidspunktet. Alle disse ville hatt fulle og selvstendige partsrettigheter i skjønnssaken.

Det er videre på det rene at det blant aksjonærene gjorde seg gjeldende mange forskjellige oppfatninger med hensyn til de rettslige rammene for en eventuell skjønnssak. Noen ønsket en ren verdsetting basert på de økonomiske forutsetninger som forelå, mens andre ønsket å fokusere på årsakene til bankkrisen og det ansvar som staten etter deres oppfatning hadde for denne. Både de nye tapsforskriftene, den generelle økonomiske politikk og statens tidligere krisehåndteringstiltak var i denne forbindelse forhold som i varierende grad ble trukket inn og vektlagt av de ulike aksjonærer/aksjonærgrupperinger. Det fremstod på denne bakgrunn som klart at staten i tilfelle skjønn måtte ha akseptert at det opptrådte flere advokater på aksjonærsiden, og at omfattende ressurser ville ha blitt brukt bare til fastleggingen av skjønnssakens tema. Man ville i denne sammenheng bl.a. risikere at skjønnssaken ble stanset gjentatte ganger i påvente av at prosessuelle spørsmål skulle bli avgjort ved kjæremål oppover i domstolshierarkiet.

Etter at skjønnssakens rammer og forutsetninger var klarlagt, ville selve verdifastsettelsen gjenstå. De prosedyreregler som gjelder for rettslige skjønn, er imidlertid etter Regjeringsadvokatens oppfatning dårlig tilpasset den type komplekse verdsettingsspørsmål det her gjelder. Blant annet er muntlighets- og disposisjonsprinsippet til hinder for å overlate til skjønnsretten å foreta de undersøkelser den finner nødvendig. I stedet må partene i rettsmøte fremkomme med alle de opplysninger og anførsler som etter deres oppfatning vil, eller kan, ha betydning for rettens avgjørelse. All erfaring tilsier at behovet for - eller ønsket om - å dekke alle eventualiteter ville ha ført til en meget omfattende bevisførsel og prosedyre, også om en rekke forhold av marginal eller subsidiær betydning. Særlig gjelder dette når alle utgifter til advokater og sakkyndige skal dekkes av staten. Det er videre grunn til å anta at ulike aksjonærer/aksjonærgrupperinger også med hensyn til verdsettelsen ville hatt forskjellig syn på hvilke spørsmål det var av betydning å få nærmere belyst, noe som ytterligere ville ha bidratt til å øke sakens omfang. Allerede de muntlige forhandlingene for Frostating lagmannsrett, som begrenset seg til 12 av aksjonærene i Fokus Bank, illustrerte for så vidt en uenighet mellom partene som gikk helt ned på detaljnivå i bankenes regnskaper. Å håndtere en verdsettelsesprosedyre etter skjønnslovens regler med over 40 000 parter bare for én av bankene, fremstod på denne bakgrunn som en nærmest uoverkommelig oppgave.

Det er ellers grunn til å understreke at domstolene ikke har spesielle forutsetninger for å foreta økonomiske verdsettinger av den type det er tale om. Det måtte derfor oppnevnes sakkyndige som skulle representere de ulike syn, herunder de ulike syn som gjorde seg gjeldende på aksjonærsiden. Det ville også med sikkerhet ha blitt innkalt et stort antall vitner for å forklare seg om deres oppfatninger med hensyn til bankkrisen og årsaken til denne. All erfaring tilsier at retten bare i beskjeden grad ville ha begrenset en slik vitneførsel, samtidig som noe av poenget med et rettslig skjønn, slik kommisjonen ser det, jo nettopp ville ha vært å la aksjonærene få fremkomme med de opplysninger og argumenter som de mente var av betydning for saken.

Omfanget av saken, og de prosessregler som gjelder, tilsier følgelig etter Regjeringsadvokatens oppfatning at rettsforhandlingene ville ha strukket seg over svært lang tid. På grunn av omkostningsreglene er det videre grunn til å anta at det etter et eventuelt underskjønn i byretten ville ha blitt begjært overskjønn av tilsvarende omfang i lagmannsretten. Et eventuelt overskjønn kunne deretter ha blitt brakt inn for Høyesterett med krav om opphevelse og hjemvisning til ny behandling i lagmannsretten.

Slik Regjeringsadvokaten ser det, er det neppe grunn til å anta at et rettslig skjønn ville ha vært avsluttet i dag, selv om det hadde vært påbegynt i 1992/93. Et rettslig skjønn til verdsettelse av aksjene i Fokus Bank og Kreditkassen ville således utvilsomt ha blitt blant norgeshistoriens dyreste og lengste rettssaker. I den såkalte "Investa-saken", som hittil har vært prosedert i byrett og lagmannsrett, og som kanskje er den saken som det er mest nærliggende å sammenlikne med når det gjelder størrelse, har de samlede utgifter bare til advokater og sakkyndige hittil kommet opp i et beløp på drøyt 80 millioner kroner. I tillegg kommer de ressurser som en eventuell skjønnssak ville lagt beslag på, både i domstolene og i forvaltningen.

Konklusjonen fra Regjeringsadvokatens side var på denne bakgrunn at en imøtekommelse av aksjonærenes krav om skjønn, utover det som fulgte av gjeldende prosesslovgivning, ville representere en ressursbruk som ikke kunne forsvares når utfallet allerede på forhånd fremstod som klart, og det fra Stortingets side ikke var gitt noen føringer eller signaler om bruk av en slik framgangsmåte, snarere tvert imot, jf det ovenfor siterte innlegget fra representanten Schjødt-Pedersen.

VII

Når det gjelder aksjonærenes muligheter til å bringe saken inn for de alminnelige domstoler med krav om erstatning for økonomisk tap i anledning nedskrivningsvedtaket, finner Regjeringsadvokaten grunn til å peke på at de samme innvendinger med hensyn til tidsforbruk og kostnader langt på veg gjør seg gjeldende også her. En forskjell er imidlertid at ved ordinære søksmål bærer partene selv omkostningsrisikoen, noe som kan bidra til en sterkere grad av prioritering med hensyn til hvilke spørsmål som tas opp.

Etter de alminnelige regler, som også gjelder ved søksmål mot staten, er utgangspunktet at tapende part pålegges å dekke motpartens saksomkostninger. Unntak kan gjøres dersom saken fremstår som tvilsom, og det derfor var fyldestgjørende grunn til å bringe saken inn for domstolene til avgjørelse. Formålet med disse reglene er bl.a. å motvirke at det fremmes ugrunnede eller svakt funderte spørsmål, med de kostnader og den tidsbruk dette medfører for domstoler og motparter.

Dersom staten på forhånd skulle ha inntatt det standpunkt at den ikke ville kreve dekning for sine omkostninger ved eventuelle søksmål i tilknytning til bankkrisen, ville det ha innebåret en uthuling av den tilsiktede silingsmekanisme som ligger i tvistemålslovens alminnelige saksomkostningsregler. Når staten likevel undertiden velger å innta det standpunkt at den ikke krever sine omkostninger dekket av motparten, har det normalt sammenheng med at saken gjelder spørsmål av prinsipiell betydning som egner seg for domstolsbehandling, og som det også er i statens interesse å få avklart gjennom en rettslig avgjørelse.

Slik Regjeringsadvokaten vurderte det, var ikke disse forutsetningene til stede i den foreliggende sak, og en så derfor ikke grunn til å tilrå Finansdepartementet til aktivt å medvirke til et søksmål gjennom å frita aksjonærene for den normale omkostningsrisiko som følger av tvistemålslovens regler.

Dersom det blant de mange tusen aksjonærene hadde vært en utbredt oppfatning at et eventuelt søksmål mot staten ville føre fram, burde det likevel ha vært mulig å fordele omkostningsrisikoen på en slik måte at søksmålet ville ha latt seg gjennomføre innenfor akseptable kostnadsrammer for den enkelte aksjonær. Som det fremgår av kommisjonens rapport, var det imidlertid kun én aksjonær i Fokus Bank og én aksjonær i Kreditkassen som reiste søksmål i anledning nedskrivningsvedtakene. Dette indikerer ganske klart at heller ikke aksjonærene oppfattet muligheten til å nå frem med et eventuelt søksmål som særlig stor.

Søksmålet vedrørende nedskrivningsvedtaket i Kreditkassen ble for øvrig reist etter utløpet av foreldelsesfristen, og aksjonærene begrenset seg her til å nedlegge påstand om ugyldighet. På grunn av manglende aktuell interesse ble søksmålet avvist ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 23 februar 1996.

Søksmålet vedrørende nedskrivningen i Fokus Bank ble tatt ut i 1994. Aksjonærene krevde her, i tillegg til dom for ugyldighet, også erstatning for økonomiske tap. Søksmålet ble i hovedsak bygget på de samme anførsler og påstander som var blitt fremsatt under den tidligere skjønnssaken, og en full realitetsbehandling ville åpenbart fått et omfang som etter Regjeringsadvokatens oppfatning ikke stod i forhold til den marginale sannsynlighet som eksisterte for at søksmålet ville føre frem. Av denne grunn så ikke Regjeringsadvokaten det som aktuelt å tiltrå aktiv medvirkning til at søksmålet ble gjennomført, ved å frita aksjonærene for den normale omkostningsrisiko som følger av tvistemålslovens regler. I stedet ble aksjonæren anmodet om å vurdere holdbarheten av søksmålet, samtidig som staten, så fremt søksmålet ble trukket, tilbød seg å frafalle krav på de begrensede omkostninger som inntil da hadde påløpt.

Regjeringsadvokaten kan vanskelig akseptere den kritikk som kommisjonen retter mot denne fremgangsmåte, og kan heller ikke se at kommisjonen i særlig utstrekning har drøftet de ulike hensyn som her gjør seg gjeldende.

VIII

Kommisjonen foreslår på side 275 at det i tråd med etablerte prinsipper i skjønnsprosessen bør gis regler om at kostnadene ved verdsettingsprosessen skal bæres av staten. Som tidligere nevnt, er dette et politisk spørsmål som Regjeringsadvokaten for sin del ikke ser det som naturlig å ha noen bestemt oppfatning av.

Dersom slike regler skal vedtas, må det imidlertid tas standpunkt til om enhver nedskrivning - og ikke bare nedskrivning til null – skal omfattes av reglene. Utfra det som er nevnt ovenfor, bør verdsettelsesoppgaver av en så omfattende karakter ikke i noe tilfelle legges til de alminnelige domstoler. Det må i så fall etableres et eget uavhengig organ med særskilt økonomisk kompetanse. Det må også gis en rekke særregler om behandlingsformen som er tilpasset de særlige problemstillinger og partsantallet en verdsettingsoppgave av denne type reiser.