Brev fra Stortingets utredningsseksjon v/Hilde Markhus til Anna Kristine Jahr Røine, datert 9. januar 2001

Spørsmål:

Det vises til St.prp. nr. 12 (2000-2001) der det heter at norske næringsmiddelprodusenter og dagligvarebransjen nylig har kommet med følgende uttalelse:

"EUs regelverk tillater mer nitritt/nitrat og azofargestoffer i næringsmidler enn dagens norske regelverk. Organisasjoner som representerer næringsmiddelprodusenter og dagligvarebransjen i Norge har en holdning om ikke å endre dagens praksis med hensyn til bruk av disse stoffene i næringsmidler på det norske markedet, selv om EUs regelverk tas inn i norske bestemmelser."

Senterpartiets Stortingsgruppe vil be om en juridisk betenkning om hvorvidt en slik uttalelse utgjør en avtale som kan være i strid med konkurransereglene som er nedfelt i EØS-avtalen.

1. Sammendrag

Dersom markedssituasjonen i Norge er slik at forbrukerne foretrekker varer som er produsert uten "nye" eller høyere doser av tilsetningsstoffer, og hvis produsentene av den grunn ser en markedsfordel i å holde seg til de gamle reglene og markedsføre dette, uten at det bygger på en samordnet opptreden, vil en slik praksis neppe rammes av forbudene i EØS-avtalen.

Det er ikke avgjørende hvorvidt det er inngått en bindende avtale mellom partene i avtalerettslig forstand i relasjon til EØS-avtalens art. 53 nr. 1. Det avgjørende er hvorvidt det kan sies å foreligge en ulovlig samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, og hvorvidt denne samordnede opptreden kan ha som virkning at konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater blir merkbart påvirket.

På bakgrunn av at det foreligger en uttalelse om en oppnådd enighet mellom de viktigste bransjesammenslutningene blant næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, vil en kunne hevde at det foreligger en samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarekjedene. Spørsmålet er om denne samordnede opptreden i neste omgang kan ha ulovlig påvirkning på konkurransen og samhandelen.

Dersom enigheten innebærer at dagligvarebransjen konsekvent kommer til å slutte å importere varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra andre EØS-land, og disse varene faller inn under EØS-avtalen (for eksempel er jordbruksproduktene i utgangspunktet unntatt fra avtalen), så kan det ikke være mye tvil om at det vil ha ulovlig konkurransemessig påvirkning på samhandelen mellom EØS-stater.

Dersom vi forutsetter at dagligvarebransjen ikke vil stoppe importen av slike varer, så er det likevel spørsmål om hva enigheten/avtalen vil innebære på produsentleddet, og hvilken virkning den vil kunne ha på konkurransen og samhandelen.

Dette vil kunne avhenge av hvilke produkter det er snakk om. Det vil kunne være avgjørende hvorvidt de varene som brukes i produksjonen kommer fra Norge, eller om de til nå har blitt importert fra utlandet (EØS-området), og hvorvidt varene eller bestanddeler i disse faller inn under EØS-avtalen. Det kan derfor være vanskelig å besvare dette spørsmålet på generelt grunnlag. For å kunne ta stilling til dette, vil det være nødvendig med en grundig analyse av forholdene på de berørte markedene. Det vil i den sammenheng være nødvendig å fastlegge det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked.

2. Generelt

Det er særlig EØS-avtalens art. 53 som vil kunne få anvendelse i det foreliggende tilfelle. Artikkelen lyder som følger:

• 1. Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom avtalepartene, og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen innen det territorium som er omfattet av denne avtale, skal være uforenlige med denne avtales funksjon og forbudt, særlig slike saker som består i

• • a) å fastsette på direkte eller indirekte måte innkjøps- eller utsalgspriser eller andre forretningsvilkår,

  • b) å begrense eller kontrollere produksjon, avsetning, teknisk utvikling eller investeringer,

  • c) å dele opp markeder eller forsyningskilder,

  • d) å anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen,

  • e) å gjøre inngåelsen av kontrakter avhengig av at medkontrahentene godtar tilleggsytelser som etter sin art eller etter vanlig forretningspraksis ikke har noen sammenheng med kontraktsgjenstanden.

• 2. Avtaler eller beslutninger som er forbudt i henhold til denne artikkel, skal ikke ha noen rettsvirkning.

• 3. Det kan imidlertid erklæres at bestemmelsene i nr. 1 ikke skal anvendes på - avtaler eller grupper av avtaler mellom foretak, - beslutninger eller grupper av beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak, og - samordnet opptreden eller grupper av slik opptreden, som bidrar til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling, samtidig som de sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd, og uten

• • a) å pålegge vedkommende foretak restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige for å nå disse mål, eller

  • b) å gi disse foretak mulighet til å utelukke konkurranse for en vesentlig del av de varer det gjelder.

Art. 53 nr. 1 oppstiller innledningsvis de grunnleggende vilkår for når et samarbeid er ulovlig. Fire vilkår må være oppfylt for at forbudsbestemmelsen kommer til anvendelse. Disse fire vilkårene er kumulative, dvs. de må alle være oppfylt samtidig.

For det første må det påvises at det foreligger et samarbeid mellom foretak. Samarbeidet må være av en slik karakter at det har til formål eller er egnet til å virke konkurransebegrensende. Videre er det et vilkår at samhandelen mellom EØS-stater påvirkes. Disse tre vilkårene kan leses direkte ut av lovteksten. I tillegg er det gjennom praksis fra EF-domstolen oppstilt et fjerde vilkår som innebærer at samarbeidets påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom to eller flere EØS-stater må være kvalifisert. Dette uttrykkes gjerne ved at samarbeidet må ha en merkbar påvirkning på konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater.

3. Nærmere om forbudets rekkevidde og de enkelte vilkår

3.1 Samarbeidsvilkåret

Det grunnleggende vilkår for at art. 53 skal være anvendelig er at det foreligger et samarbeid mellom to eller flere foretak. Det sentrale i forhold til samarbeidsvilkåret er å trekke grensen mot ensidige disposisjoner (som eventuelt vil kunne rammes av art. 54), og mot opptreden som kun er utslag av en intern organisering av virksomheten innenfor en og samme økonomiske enhet.

Det er samarbeid mellom foretak som rammes av forbudet. Som utgangspunkt vil enhver enhet som driver med aktiviteter av økonomisk art anses for å være foretak i lovens forstand, uavhengig av om den utgjør en selvstendig juridisk enhet.

Det neste som må vurderes er hvilke former for samarbeid mellom selvstendige økonomiske enheter som omfattes av art. 53. For det første omfattes de tilfeller hvor det foreligger en avtale. Dernest rammes samarbeid hvor det kan påvises at det foreligger en samordnet opptreden. Til sist rammes beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak (bransjeorganisasjoner). Formålet med utformingen av bestemmelsen er å ramme alle former for samarbeid uavhengig av hvordan partene søker å organisere dette. Samarbeidskriteriet har i lys av dette og av hensyn til faren for omgåelse blitt tolket vidt.

3.2 Avtaler

Når det gjelder avtalebegrepet, har det gjennom praksis blitt tolket vidt. Det er ikke nødvendig at enigheten mellom partene er nedfelt skriftlig. Det er tilstrekkelig at partene har gitt uttrykk for en felles oppfatning om en bestemt markedsatferd. Det er heller ikke noe vilkår at det foreligger en avtale som er rettslig bindende i henhold til norsk rett. Dersom det først er konstatert at det foreligger en avtale, vil partene ikke bli hørt med at avtalen rent faktisk ikke har blitt etterlevd. Avtalebegrepet innebærer imidlertid at det må foreligge en form for enighet mellom partene. Det må således trekkes en grense mot ensidige disposisjoner. Ensidige handlinger vil eventuelt måtte vurderes opp mot EØS-avtalens art. 54, som forbyr misbruk av et foretaks dominerende stilling.

3.3 Samordnet opptreden

Den nøyaktige grensedragning for når det foreligger en avtale i bestemmelsens forstand, er imidlertid ikke nødvendigvis avgjørende for forbudets rekkevidde. Selv om det ikke kan påvises noen avtale, vil samarbeidet kunne rammes av art. 53 nr. 1 dersom det foreligger en eller annen forme for samordnet opptreden mellom partene. Dette begrepet vil kunne fange opp forhold som ellers ville kunne gå klar av bestemmelsen som følge av bevisproblemer eller kreative løsninger fra partenes side.

Begrepet samordnet opptreden omfatter løsere former for samarbeid mellom foretak. Dette er ment å dekke tilfeller hvor aktørene har valgt å koordinere sin markedsatferd i stedet for å operere i konkurranse med hverandre. Gjennom enigheten om å opptre på en bestemt måte har partene fjernet den usikkerhet som en konkurransesituasjon innebærer.

Det interessante i denne sammenheng er ikke å trekke grensen mellom avtaler og samordnet opptreden. Derimot er grensen mellom ulovlig samordnet opptreden og lovlige ensidige beslutninger sentral. Slike ensidige beslutninger kan lede til parallell markedsatferd som ikke er et resultat av et ulovlig samarbeid, men hvor aktørene rent faktisk tilpasser sin opptreden til hverandre med den følge at konkurransen er begrenset. Parallell atferd behøver således ikke være en følge av et ulovlig samarbeid mellom partene. Det er kun dersom partenes opptreden kan forankres i et samarbeid at atferden vil rammes av art. 53 nr. 1. Dette ble uttrykkelig slått fast av EF-domstolen i de såkalte farvestoffsakene (sak 48/69 m.fl.).

Som utgangspunkt vil enhver kontakt mellom partene være av interesse for å vurdere om det foreligger ulovlig samordnet opptreden. Dette innbefatter så vel direkte som indirekte kontakt. Dersom planer for fremtidig markedsatferd tilkjennegis overfor en konkurrent eller andre, eller konkurrenten søkes påvirket til å opptre på en bestemt måte, vil samordnet opptreden trolig bli ansett for å foreligge. Det antas ikke å være tilstrekkelig å påvise at man i praksis ikke har etterlevd de forhold som det var enighet om.

3.4 Beslutninger truffet av sammenslutninger

I tillegg til at avtaler og samordnet opptreden omfattes bestemmelsen, rammes også beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak. Foretak kan således ikke omgå bestemmelsen ved å overføre kompetanse til bransjeorganisasjon, for så å la denne gjennomføre konkurransebegrensende tiltak med virkning for de tilsluttede foretak. De konkurransebegrensende konsekvenser vil være like skadelige i disse tilfellene. Det kan endog anføres at kartelldannelser gjennom bransjeorganisasjoner vil kunne være mer skadelig, da man i slike tilfeller vil kunne føre bedre kontroll med om de beslutninger som fattes blir etterlevd.

3.5 Konkurransebegrensningsvilkåret

I henhold til EØS-avtalens art. 53 nr. 1 rammes samarbeid som har til formål eller virkning, å hindre, innskrenke eller vri konkurransen. Det er tilstrekkelig at samarbeidet har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Følgelig er det som utgangspunkt ikke nødvendig å påvise at konkurransen faktisk er blitt påvirket dersom det kan bevises at dette var formålet med samarbeidet. Motsatt vil det ikke være nødvendig å gå inn på partenes hensikter dersom det kan påvises at samarbeidet rent faktisk har hatt slik innvirkning på konkurransen at den rammes av bestemmelsen.

For å kunne vurdere om samarbeidet rent faktisk har hatt innvirkning på konkurransen, vil det være nødvendig å foreta en avgrensning av det relevante marked. Dette må gjøres for å kunne klarlegge avtalens innvirkning på det marked avtalepartene opererer innenfor. (Det overordnede vurderingstemaet når det gjelder det relevante produktmarkedet, er å klarlegge hvilke produkter som er substituerbare. Med dette menes produkter som av sluttbrukeren vurderes å oppfylle samme funksjon, og således vil kunne erstatte hverandre. Slike produkter vil normalt anses å tilhøre samme produktmarked.)

Bestemmelsen rammer samarbeid hvor konkurransen enten hindres, innskrenkes eller vris. Det er lite å vinne på å prøve å fastlegge grensene mellom de ulike alternativene. Formuleringen antas å omfatte enhver form for negativ innvirkning på konkurransesituasjonen som følge av samarbeid mellom markedsaktørene. Art. 53 nr. 1 første ledd inneholder en eksemplifisering av forhold som normalt vil være konkurransebegrensende. Opplistingen er ikke uttømmende.

3.6 Samhandelskriteriet

Kravet om at samarbeidet må påvirke samhandelen mellom to eller flere EØS-stater innebærer en avgrensning mot rent nasjonale anliggender. I tillegg innebærer det en avgrensing mot samarbeid som utelukkende berører forhold mellom et enkelt EØS-land og land utenfor EØS-området. Det skal etter EF-domstolens praksis svært lite til før vilkåret anses oppfylt.

Det er imidlertid viktig å påpeke at det ikke er de samarbeidende parters nasjonale tilhørighet som er avgjørende. Det avgjørende er virkningen av samarbeidet på EØS-markedet. Dersom det kan påvises at avtalen rent faktisk vil ha virkning på handelen mellom EØS-stater, vil det kunne være tilstrekkelig.

I lys av EØS-avtalens formål vil også samarbeid hvor alle de samarbeidende parter har tilholdssted i ett og samme land kunne påvirke samhandelen, dersom samarbeidet gjør det vanskeligere for utenlandske aktører å komme inn på markedet.

I praksis har det ikke blitt stilt strenge krav for at vilkåret skal anses oppfylt. Domstolen har uttalt at samhandelskriteriet vil være oppfylt dersom "det på grund af samtlige objektive, retlige eller faktiske forhold kan forudses med tilstrækkelig sandsynlighet, at aftalen direkte eller indirekte, faktisk eller muligvis kan øve inflydelse på varehandelen mellom medlemslandene" (Sak 56/65; Societé Technique Miniere). Det er således ikke nødvendig å påvise at samhandelen rent faktisk er blitt påvirket.

EF-domstolens avgjørelse av 21. januar 1999 i sak C-215 og 216/96 Bagnasco) kan på den annen side tas til inntekt for en skjerping av samhandelskriteriet i den forstand at det skal mer til enn tidligere antatt at dette er oppfylt.

3.7 Merkbarhetsvilkåret

Det er kun avtaler som merkbart påvirker konkurransen og handelen mellom EØS-stater som er forbudt etter art. 53 nr. 1. Vilkåret følger ikke direkte av bestemmelsens ordlyd, men har blitt innfortolket av EF-domstolen og er sikker rett. Dette innebærer at en betydelig påvirkning av konkurransen innenfor en enkelt medlemsstat eller av konkurransen mellom en enkelt medlemsstat og et land utenfor EØS-området, ikke vil rammes av art. 53, med mindre det også kan påvises en merkbar påvirkning av konkurransen mellom to eller flere EØS-stater. Hvis en slik merbar påvirkning av konkurransen og samhandelen ikke foreligger, er man utenfor de tilfeller EØS-avtalens konkurransebestemmelser har til formål å ramme. Det vil eventuelt være opp til nasjonal konkurranselovgivning å regulere slike avtaler. Hvorvidt merkbarhetsvilkåret er oppfylt, må bero på en konkret vurdering av den enkelte avtales markedsmessige konsekvenser. EFTAs overvåkningsorgan har utstedt en meddelelse vedrørende avtaler av mindre betydning som faller utenfor forbudet i EØS-avtalens art. 53 nr. 1 (bagatellmeddelelsen).

4. Bagatellmeddelelsen

Meddelelsen angir retningslinjer for når en avtale etter overvåkningsorganets oppfatning må anses for å ha så liten innvirkning på konkurransen at den faller utenfor forbudsbestemmelsen. Meddelelsen er ikke rettslig bindende, men gir uttrykk for hvordan ESA og EU-kommisjonen vil praktisere merkbarhetskriteriet. Som en konsekvens av at meddelelsen ikke er rettslig bindende, vil verken EFTA-domstolen, EF-domstolen, Nasjonale domstoler eller nasjonale konkurransemyndigheter være forpliktet til å følge denne ved håndhevelsen av art. 53 nr. 1. Horisontale avtaler vil normalt falle utenfor forbudet dersom avtalepartenes samlede markedsandel ikke overstiger 5%, mens vertikale avtaler normalt vil falle utenfor forbudet dersom den samlede markedsandel ikke overstiger 10%. Dersom avtalen inneholder klausuler om prisregulering, begrensninger i produksjon eller salg, samt markedsdeling eller territorial områdebeskyttelse, kan det ikke utelukkes at forbudet kommer til anvendelse selv om partenes markedsandeler er lavere enn henholdsvis 5 og 10%.

5. Fritakshjemmelen

Etter art. 53 nr. 3 kan det gis fritak fra forbudet i art. 53 nr. 1 for avtaler som på tross av sine konkurransebegrensende elementer, likevel har slike positive virkninger at de bør tillates. Fritaket kan gis individuelt for enkeltstående avtaler, eller for grupper av avtaler i form av såkalte gruppefritak. Fritaksbestemmelsen er praktisk viktig med tanke på hvor vidtrekkende forbudet i art. 53 nr. 1 har blitt fortolket. Art. 53. nr. 3 inneholder som nevnt ovenfor, fire kumulative vilkår som alle må være oppfylt for at fritak skal kunne gis. En går ikke nærmere inn på disse vilkårene i denne sammenheng. Det kan nevnes at det er EFTAs overvåkningsorgan som har eksklusiv kompetanse til å gi fritak fra forbudet i art. 53 nr. 1. Dette innebærer at nasjonale myndigheter og nasjonale domstoler ikke har anledning til å vurdere om vilkårene i art. 53 nr. 3 er oppfylt.

6. Rettsvirkninger av overtredelse av art. 53. nr. 1

Avtaler som omfattes av forbudet i art. 53 nr. 1, og som ikke er fritatt i medhold av art. 53. nr. 3, er ulovlige. Avtalen vil i den utstrekning den rammes av forbudet være ugyldig mellom partene. De øvrige deler av avtalen vil fortsatt gjelde mellom partene, med mindre avtalen etter bortfallet av de ulovlige klausuler må settes til side i henhold til avtaleloven § 36 og de alminnelige avtalerettslige prinsipper. Videre vil avtalepartene kunne være erstatningsrettslig ansvarlige overfor utenforstående for det tap disse måtte ha lidt som følge av det ulovlige samarbeidet. Et eventuelt erstatningsansvar vil måtte bygge på alminnelige erstatningsrettslige prinsipper etter nasjonal rett. Videre vil opptreden i strid med art. 53 kunne straffes med bøter.

7. Ulovlig samordnet opptreden? - Nærmere vurdering av avtalen mellom norske nærings­middelprodusenter og dagligvarebransjen

Dersom markedssituasjonen i Norge er slik at forbrukerne foretrekker varer som er produsert uten "nye" eller høyere doser av tilsetningsstoffer, og hvis produsentene av den grunn ser en markedsfordel i å holde seg til de gamle reglene og markedsføre dette, uten at det bygger på en samordnet opptreden, vil en slik praksis neppe rammes av forbudene i EØS-avtalen. Det kan her vises til situasjonen på ølmarkedet (jf. f.eks i Tyskland), hvor opphevelsen av de gamle renhetslovene neppe har ført til store endringer, og hvor bryggeriene produserer etter de gamle standardene. Her blir øl merket med at det er produsert etter renhetslovene.

Spørsmålet er om det foreligger en samordnet opptreden i det foreliggende tilfelle.

Som nevnt ovenfor er det ikke avgjørende hvorvidt det er inngått en bindende avtale mellom partene i avtalerettslig forstand i relasjon til EØS-avtalens art. 53 nr. 1. Det avgjørende er hvorvidt det kan sies å foreligge en ulovlig samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, og hvorvidt denne samordnede opptreden kan ha som virkning at konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater blir merkbart påvirket.

På bakgrunn av at det foreligger en uttalelse om en oppnådd enighet mellom de viktigste bransjesammenslutningene blant næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen, vil en kunne hevde at det foreligger en samordnet opptreden mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarekjedene. Spørsmålet er om denne samordnede opptreden i neste omgang kan ha ulovlig påvirkning på konkurransen og samhandelen.

Først kan det være interessant å se nærmere på hva enigheten eller "avtalen" mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen går ut på. Avtalen omfatter en "holdning om ikke å endre dagens praksis med hensyn til bruk av disse stoffene i næringsmidler på det norske markedet, selv om EUs regelverk tas inn i norske bestemmelser".

Hva betyr dette? Innebærer avtalen at næringsmiddelprodusentene vil produsere næringsmidler uten bruk av visse tilsetningsstoffer evt. med lavere doser enn det som maksimalt tillates etter tilsetningsdirektivene i EU, samtidig som dagligvarebransjen konsekvent vil unnlate å importere varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra andre EØS-land, eller innebærer avtalen at næringsmiddelprodusentene vil produsere som før (med mindre tilsetninger), men at dagligvarebransjen likevel fortsatt vil importere og selge varer fra andre EØS-land i konkurranse med norske varer.

Det fremgår ikke klart av den siterte uttalelse hva partene har ment med den inngåtte avtale. Hva har partene sagt om avtalen i ettertid?

I møter med Stortingets næringskomité har representanter fra Næringsmiddelbedriftenes landsforening og Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon blant annet gitt uttrykk for følgende når det gjelder avtalens formål:

"NBL er bekymret for hvilke konsekvenser det vil få for norsk næringsmiddelindustri hvis de aktuelle direktivene ikke implementeres i Norge. EØS-avtalen vil svekkes, og man kan få sanksjoner som vil ramme deler av norsk næringsmiddelindustri. NBL støtter Regjeringens forslag til implementering av direktivene og støtter at man fra norsk side søker å bidra med faglig påvirkning i EU. NBL er opptatt av at EØS-avtalen skal fungere best mulig, og at man søker å utnytte de mulighetene som ligger i avtalen" (Knut Maroni, Næringsmiddelbedriftenes landsforening).

"Vi hadde håpet at Norge hadde nådd fram overfor EU med sine krav. Det skjedde ikke, og av hensyn til EØS-avtalen støtter vi proposisjonen. (….) Og for oss har hver av dagligvarekjedene for sin del sagt helt tydelig at de ønsker å videreføre dagens praksis når det gjelder matsminke. Det er likevel viktig å understreke at det ikke eksisterer noen avtale om dette. En avtale ville kunne oppfattes som å stride mot konkurranselovgivningen. Men vi understreker at aktørene ønsker å opprettholde dagens innkjøpspraksis framover." (direktør Martin Dræge, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon).

Ovennevnte uttalelser kan tyde på at det var hensynet til EØS-avtalen og frykt for hva som kan skje med den dersom Norge ikke implementerer tilstningsdirektivene, som var partenes formål med uttalelsen. Videre var man oppmerksom på at en avtale kunne stride mot konkurranselovgivningen. Uttalelsen om "å opprettholde dagens innkjøpspraksis framover", kan være tvetydig, men i lys av det som sies ovenfor kan det tyde på at dagligvarebransjen fortsatt har til hensikt å importere utenlandske varer.

Dette støttes av følgende uttalelse:

"Et sentralt punkt er også merking. Men som jeg sa i stad: Vi har ikke diskutert konsekvensene eller hvorledes dette skal håndteres framover. Det må vi få lov å komme tilbake til. Men også i dag er det merking av produkter ut fra varedeklarasjon. Som sagt: dette spørsmålet må vi få lov å komme tilbake til" (direktør Martin Dræge, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon).

Videre kan det være interessant å merke seg følgende uttalelser:

"Vår holdning er basert på en avveining, hvor NBL ønsker å bidra til løsning på et problematisk område innenfor rammene av EØS-avtalen. Vår holdning er også basert på at man ikke taper i konkurranse med tilsvarende importerte produkter på det norske markedet. Handelen vil ha en viktig rolle i å gi leverandører like vilkår, uavhengig av om produktene er produsert i Norge eller i andre land" (Knut Maroni, Næringsmiddelbedriftenes landsforening).

"I forhold til eventuell økt konkurranse fra produsenter i andre land og ved import av næringsmidler tror jeg at norske produsenter vil ha et mulig konkurransefortrinn i den grad det settes søkelys på saken, og i den grad norske forbrukere er opptatt av dette området" (Terje Solbakken, Næringsmiddelbedriftenes landsforening).

Selv om det på denne bakgrunn kan synes som at enigheten mellom næringsmiddelprodusentene og dagligvarebransjen ikke går ut på å stoppe importen av varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra utlandet, er det vanskelig å si med sikkerhet. Det kan også anføres argumenter for det motsatte. Det kan for eksempel hevdes at ovennevnte uttalelser ikke direkte gjaldt svar på spørsmål om man skal stoppe import av varer/næringsmidler.

Vi vil derfor i det følgende se på begge alternativene.

Dersom enigheten innebærer at dagligvarebransjen, konsekvent kommer til å slutte å importere varer med høyere doser av tilsetningsstoffer fra andre EØS-land, og disse varene faller inn under EØS-avtalen (for eksempel er jordbruksproduktene i utgangspunktet unntatt fra avtalen), så kan det ikke være mye tvil om at det vil ha ulovlig konkurransemessig påvirkning på samhandelen mellom EØS-stater.

Dersom vi forutsetter at dagligvarebransjen ikke vil stoppe importen av slike varer, så er det likevel spørsmål om hva enigheten/avtalen vil innebære på produsentleddet, og hvilken virkning den vil kunne ha på konkurransen og samhandelen.

Dette vil kunne avhenge av hvilke produkter det er snakk om. Det vil kunne være avgjørende hvorvidt de varene som brukes i produksjonen kommer fra Norge, eller om de til nå har blitt importert fra utlandet (EØS-området), og hvorvidt varene eller bestanddeler i disse faller inn under EØS-avtalen. Det kan derfor være vanskelig å besvare dette spørsmålet på generelt grunnlag.

Ved vurderingen av de konkurransemessige virkninger må det tas hensyn til arten og mengden av de produkter som det er tale om. Videre vil markedsposisjon kunne være sentral.

Dersom vi forutsetter at næringsmiddelindustrien til nå har brukt norske bestanddeler og fortsetter å bruke slike bestanddeler i produksjonen av varene også i fremtiden, vil det antakelig ikke medføre ulovlig påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater. Hvis markedet imidlertid blir vanskelig tilgjengelig for nye aktører, for eksempel utenlandske produsenter av bestanddeler til næringsmiddelindustrien som ønsker å komme inn på det norske markedet, og den aktuelle avtalen i vesentlig grad bidrar til å vanskeliggjøre dette, vil det på den annen side kunne hevdes at avtalen vil kunne rammes av art. 53 nr. 1. For å kunne ta stilling til om avtalen kan bidra til å gjøre markedet utilgjengelig, er det nødvendig med en grundig analyse av forholdene på de berørte markedene. Det vil i den sammenheng være nødvendig å fastlegge det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Det er derfor vanskelig å gi noen nærmere vurdering av disse spørsmålene nå.

Dersom vi på den annen side forutsetter at næringsmiddelindustrien til nå har importert bestanddeler til produksjon, og disse bestanddelene faller inn under EØS-avtalen, så kan en ikke utelukke at en omlegging av praksis vil kunne medføre ulovlig påvirkning av konkurransen og samhandelen mellom EØS-stater. Det vil imidlertid også her være nødvendig med en grundig analyse av forholdene på de berørte markedene før man kan trekke noen konklusjoner på disse spørsmålene.

8. Merknader fra Professor Hans Petter Graver

Pkt. 7 ovenfor har underhånden vært forelagt Professor Hans Petter Graver for eventuelle merknader. Hans merknader er innarbeidet i notatet, jf. første avsnitt under pkt. 7.