Ovennevnte forslag som er fremmet av representantene
Per-Kristian Foss, Martin Kolberg, Marit Nybakk, Jette F. Christensen,
Anders Anundsen, Hallgeir H. Langeland, Per Olaf Lundteigen, Geir
Jørgen Bekkevold og Trine Skei Grande gjelder grunnlovfesting av
sivile og politiske menneskerettigheter. Innstillingen gjelder romertall
X om forslag til et nytt tredje ledd i Grunnloven § 96 om forbud
mot dobbeltstraff og romertall XXIV om forslag til ny § 114, alternativt
§ 89, om grunnlovfesting av domstolenes prøvingsrett.
Forslaget er fremmet av en tverrpolitisk gruppe representanter
for å gi Stortinget et bredest mulig vurderingsgrunnlag for behandlingen.
Det er gitt at ikke alle forslagsstillerne stiller seg bak samtlige
paragrafer og/eller alternativer.
Forslagsstillerne bak grunnlovsforslag 30 fremmer
forslag om grunnlovfesting på bakgrunn av forslaget i Dokument 16
(2011–2012).
Stortingets presidentskap besluttet den 18. juni 2009
å nedsette et utvalg til å utrede og fremme forslag til en begrenset
revisjon av Grunnloven med det formål å styrke menneskerettighetenes stilling
i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs
rang.
Utvalget ble gitt følgende mandat:
«Stortingets presidentskap oppnevner et utvalg som
skal utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven
med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett
ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang. Utvalgets
arbeid inngår som en del av Stortingets forberedelser i anledning
Grunnlovens 200-årsjubileum i 2014.
Grunnloven regulerer
enkelte grunnleggende menneskerettigheter. Dagens tradisjon med
enkeltrevisjoner av bestemmelser gjør at både tema og innfallsvinkel
kan virke nokså tilfeldig. For behandling i kommende periode foreligger
det flere grunnlovsforslag blant annet om diskriminering, retten
til bolig og rett til asyl.
Det er derfor nødvendig
å se de ulike grunnlovsbestemmelsene om menneskerettigheter i en sammenheng
med tanke på en opprydding i og tilpassing av Grunnloven til dagens
forhold. Grunnloven § 110 c lyder. ‘Det paaligger Statens myndigheder
at respektere og sikre menneskerettighederne. Nærmere bestemmelser
om gjennomførelsen af Traktater herom fastsættes ved lov.’
Norge
har inkorporert en rekke internasjonale menneskerettskonvensjoner
i sin lovgivning som i dag har forrang i forhold til annen lovgivning,
hvis det er motsetning. Det er derfor viktig at det blir foretatt
en prinsipiell og samlet vurdering av menneskerettighetenes plass
i Grunnloven, hvor også forholdet til menneskerettslovens forrangsregel
og spørsmålet om rettighetene skal kunne påberopes for domstolene,
trekkes inn.
Hensikten med gjennomgangen vil være
å sikre de allmenngyldige menneskerettsprinsippene i Grunnloven,
og ikke få en opplisting av enkeltrettigheter, som naturlig hører
hjemme i ordinær lovgivning.
Utvalget vurderer på
dette grunnlag hvordan Grunnlovens vern av menneskerettighetene
bør utformes.
Det forutsettes at den politiske avtalen
som ble inngått mellom de sju partiene på Stortinget 10. april 2008
om staten og Den norske kirke (jf. Innst. S. nr. 287 (2007–2008))
ligger til grunn for utvalgets arbeid.
Forslag til
nye bestemmelser skal ta utgangspunkt i norsk grunnlovstradisjon,
og dagens grunnlov skal være retningsgivende med hensyn til tekstens
omfang, utforming, struktur og inndeling. Utvalget kan foreslå nødvendige
redigeringsmessige endringer som følge av de materielle endringer
som foreslås.
Utvalgets rapport avgis til Stortingets
presidentskap innen 1. januar 2012.»
Som medlemmer i utvalget ble oppnevnt:
Inge Lønning (leder),
professor emeritus i teologi ved Universitetet i Oslo og tidligere
president i Lagtinget.
Carl I. Hagen, rådgiver og tidligere visepresident i
Stortinget.
Jan E. Helgesen, førsteamanuensis i rettsvitenskap
ved Universitetet i Oslo.
Hilde Indreberg, høyesterettsdommer.
Kari Nordheim-Larsen, fylkesmann i Telemark.
Pål W. Lorentzen, høyesterettsadvokat,
Bergen.
Janne Haaland Matlary, professor i statsvitenskap
ved Universitetet i Oslo.
Kari Nordheim-Larsen erstattet tidligere utvalgsmedlem
Grete Faremo etter at Faremo ble utnevnt til forsvarsminister høsten
2009.
Utvalget avga 19. desember 2011 sin rapport
til Stortingets presidentskap. Rapporten er trykt som Dokument 16
(2011–2012).
Forslagene i Dokument 12:30 (2011–2012) er fremsatt
i det som var gjeldende språkdrakt da forslagene ble fremsatt samt
på moderne bokmål og nynorsk. Stortinget fattet 6. mai 2014 vedtak om
språklig fornyelse av Grunnloven og en versjon av Grunnloven på
nynorsk. Under henvisning til dette fremmes forslagene i denne innstillingen
på både bokmål og nynorsk.
Menneskerettighetsutvalget har foreslått et
nytt tredje ledd i Grunnloven § 96 om forbud mot dobbeltstraff.
Om den nærmere begrunnelsen for forslagene vises
det til Dokument 16 (2011–2012) s. 125 flg.
Menneskerettighetsutvalget har vist til at forbudet
mot dobbeltstraff kan formuleres på flere måter, for eksempel som
et prinsipp om at den enkelte ikke skal straffeforfølges for samme handling
mer enn én gang, eller som et prinsipp om at den enkelte ikke skal
idømmes straff for samme handling mer enn én gang. Uavhengig av innfallsvinkel
er ingen av disse variantene å finne i Grunnloven. I dag blir konkrete
saker med spørsmål om dobbeltstraff først og fremst løst under henvisning
til forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 (P7‑4),
gjennomført i norsk rett i menneskerettsloven fra 1999.
Tanken om at man bare skal kunne straffeforfølges
én gang for samme handling, har hatt solid fotfeste i norsk strafferettstradisjon,
også forut for menneskerettsloven.
Når ankemulighetene er uttømt eller fristen
for videre anke har løpt ut, taler man gjerne om at en dom er rettskraftig.
At en dom er rettskraftig, vil normalt ha den konsekvens at saken
ikke kan ankes videre eller gjenåpnes. Påtalemyndigheten er samtidig
avskåret fra å reise ny sak om samme forhold, jf. særlig straffeprosessloven
§ 51.
Straffeprosessloven kapittel 27 åpner imidlertid for
enkelte unntak fra disse utgangspunktene. En straffesak kan for
eksempel gjenåpnes til gunst for domfelte, jf. straffeprosessloven
§§ 391–392. I så fall kommer man ikke i konflikt med forbudet mot
dobbeltstraff. Videre kan en straffesak gjenåpnes dersom det dukker
opp nye bevis, eller det viser seg at tiltalte på ulovlig vis har
påvirket rettergangen, jf. straffeprosessloven § 393. Ved slik gjenåpning
av straffesaken vil saken bli berammet til ny fullstendig behandling for
domstolene, jf. straffeprosessloven § 400. Heller ikke disse bestemmelsene
vil komme i konflikt med EMKs forbud mot dobbeltstraff.
Menneskerettighetsutvalget har vist til at forbudet
mot gjentatt straffeforfølgning i straffeprosessloven som utgangspunkt
bare gjelder innenfor norsk jurisdiksjon, noe som innebærer at forbudet
kun kommer til anvendelse dersom den første straffeforfølgningen
fant sted i Norge. Norge har imidlertid inngått traktater der andre staters
rettskraftige avgjørelser skal legges til grunn for vurderingen
av om det foreligger gjentatt straffeforfølgning i Norge. Traktatene
er gjennomført som norsk rett gjennom straffeloven § 12 a. Det følger
av EMK P7‑4 nr. 1 at ingen skal straffeforfølges eller dømmes for
samme handling mer enn én gang.
Et lignende forbud mot dobbeltstraff finnes
også i SP artikkel 14 nr. 7. I motsetning til EMK P7‑4 er gjenåpning
av straffesaker ikke eksplisitt unntatt i denne bestemmelsen. Av
den grunn reserverte Norge seg mot SP artikkel 14 nr. 7 ved tiltredelse
til konvensjonen. Bestemmelsen er derfor heller ikke gjennomført
i menneskerettsloven, jf. menneskerettsloven § 2, der det heter at
konvensjonene inntatt i menneskerettsloven kun gjelder som norsk
rett «i den utstrekning de er bindende for Norge». En konsekvens
av Norges reservasjon mot SP artikkel 14 nr. 7 er at det i første
rekke har vært EMK P7‑4 som har vært vurdert av norske domstoler
i saker angående dobbeltstraff. Ved tolkningen av hvorvidt dobbeltstraff
foreligger i henhold til P7‑4, har EMD oppstilt fem vilkår som alle
må være oppfylt.
Menneskerettighetsutvalget viser til at det
særlig har hersket en del usikkerhet i norsk rett om hvor langt
forbudet mot dobbeltstraff strekker seg i relasjon til forvaltningssanksjoner.
Slike sanksjoner kan for eksempel gå ut på tilleggsskatt eller
konkurskarantene. Et kjennetegn ved slike forvaltningssanksjoner
er at de ofte kommer i tillegg til ordinær straff som bøter eller
fengsel. Et sentralt spørsmål i disse sakene har vært hvorvidt forvaltningens
avgjørelser kan karakteriseres som «straff» («criminal proceedings»).
I den forbindelse har det vært diskutert hvorvidt forståelsen av
straffebegrepet etter EMK P7‑4 er sammenfallende med forståelsen
av straffebegrepet etter EMK artikkel 6 (rettferdig rettergang og
uskyldspresumsjon) og artikkel 7 (lovskrav og tilbakevirkningsforbud).
I de fleste saker synes EMD å ha lagt til grunn en felles forståelse
av «straff», og dette er fulgt opp av Høyesterett. Høyesterett har
dermed tatt utgangspunkt i de fem vurderingskriterier som opprinnelig
ble oppstilt av EMD i forbindelse med tolkningen av uttrykket «straff»
etter EMK artikkel 6 (rettferdig rettergang) i saken Engel m.fl.
mot Nederland fra 1976. Disse fem kriteriene for å definere straff,
ofte benevnt Engels-kriteriene, er: hvorvidt reaksjonen kommer som følge
av en straffbar handling, hva formålet med reaksjonen er, hvordan
forholdet er karakterisert i nasjonal rett, hva som er bakgrunnen
for at reaksjonen er inntatt i lovverket og reaksjonens alvorlighetsgrad.
Menneskerettighetsutvalget viser til at EMD
har slått fast at administrative bøter og gebyrer, konfiskering
og inndragning etter nærmere omstendigheter kan utgjøre straff.
EMD har på den annen side slått fast at permanent utvisning ikke er
å regne som straff. Disse utgangspunktene er fulgt opp av Høyesterett
og lovgiver, og de ligger til grunn for Riksadvokatens retningslinjer om
tilleggsskatt som dobbeltstraff av 3. april 2009.
Ved siden av vurderingen av om forvaltningens sanksjoner
utgjør «straff», vil det være av sentral betydning for den samlede
vurderingen av om dobbeltstraff foreligger hvor nært i tid myndighetenes
reaksjoner kommer. Et grunnleggende hensyn bak forbudet mot dobbeltstraff er
at den enkelte skal få mulighet til å legge saker bak seg, på den
måten at det ikke åpnes ny forfølgning av det samme forholdet på
senere tidspunkter. Dersom påtalemyndighetenes og forvaltningens
forfølgning skjer parallelt eller i nær sammenheng med hverandre,
vil dette hensynet ikke slå til. I Rt. 2010 side 1121 kom for eksempel
Høyesterett, med støtte i EMDs praksis, til at tilleggskatt ikke
var i strid med forbudet mot dobbeltstraff, fordi det ikke kunne
være «tvilsomt at det foreligger en tilstrekkelig saklig og tidsmessig
sammenheng» mellom påtalemyndighetenes og forvaltningens forfølgning. Av
denne avgjørelsen følger at det på en ingen måte er automatikk i
at forvaltningssanksjoner sperrer for ordinær straffeforfølgning,
eller motsatt. Hvorvidt dobbeltstraff foreligger, vil bero på en
nærmere vurdering av de kriteriene som er oppstilt av EMD.
Menneskerettighetsutvalget har vist til at i
likhet med uskyldspresumsjonen er forbudet mot dobbeltstraff en
viktig forutsetning for et effektivt lovskrav på strafferettens
område. Uten et forbud mot dobbeltstraff i strafferettspleien vil påtalemyndigheten
og domstolene i prinsippet kunne forfølge og domfelle den enkelte
en rekke ganger under henvisning til den samme lovovertredelsen.
Dette vil etablere en usikkerhet i befolkningen som på sikt vil
undergrave tilliten både til strafferettspleien og rettsstaten.
Forbudet mot dobbeltstraff er samtidig av grunnleggende
betydning for den enkeltes forutsigbarhet. Dette gjelder både behovet
for å kunne forutse konsekvensene av sine handlinger, behovet for
å legge forhold bak seg, og mulighetene til å starte på nytt eller
gå videre med livet sitt. Gjentatt straff for samme forhold vil
i tillegg oppleves som grunnleggende urettferdig, kanskje også som
vilkårlig, både for den som rammes og for dem som er vitne til at
det skjer. Forbudet mot dobbeltstraff må på denne bakgrunn forstås
som en av de helt sentrale rettssikkerhetsgarantiene i samfunnet.
På dette grunnlag finner utvalget at forbudet
mot dobbeltstraff bør grunnlovfestes, og da i sammenheng med lovskravet
og uskyldspresumsjonen i en utvidet Grunnloven § 96. Utvalget finner
i den forbindelse grunn til å presisere at forslag til grunnlovfesting
av forbud mot dobbeltstraff gjelder et grunnleggende prinsipp. Utvalget
mener ikke å ta stilling til hvordan man bør trekke opp de eksakte
grensene for en slik grunnlovsbestemmelse, herunder spørsmål om hvordan
«straff», «samme forhold», «tidsmessig nærhet» eller annet skal
forstås. Utvalget vil samtidig påpeke at det bare er et fåtall av
saker hvor det er særlig vanskelig å ta stilling til disse vurderingskriteriene.
At disse sakene av og til dukker opp for domstolene, tilsier etter
utvalgets syn ikke at det sentrale rettssikkerhetsprinsipp som forbudet
mot dobbeltstraff er, bør utelates fra Grunnloven. Utvalget viser
til at EMD og Høyesterett er i ferd med å avklare en del utgangspunkter
for hvordan den nærmere grensen rundt forbudet mot dobbeltstraff
skal trekkes opp. Grunnlovfesting av rettsstatsprinsippet om at
ingen skal straffes to ganger for samme handling, vil for eksempel
ikke avskjære muligheten for å ilegge rimelige og saklige forvaltningssanksjoner.
At det kanskje kan hevdes at praksis på området ikke helt har «satt
seg» ennå, skyldes ikke at forbudet mot dobbeltstraff ikke er en
grunnleggende rettssikkerhetsgaranti. Dette skyldes trolig at omfanget
av forvaltningssanksjoner har økt de siste tiårene i takt med den
sterke utbyggingen av en sentral og lokal forvaltning. Det må derfor
forventes at det også tar noe tid før det opparbeides en entydig praksis
på området.
Når man skal ta stilling til slike problemstillinger etter
en eventuell ny grunnlovsbestemmelse om forbud mot dobbeltstraff,
må dette etter utvalgets syn skje i lys av tidligere praksis fra
Høyesterett og EMD, samt i lys av formålet med forbudet mot dobbeltstraff.
En grunnlovfesting av forbudet mot dobbeltstraff vil således ikke
endre dagens rettstilstand.
Utvalget har foreslått formuleringen «ingen
kan straffes mer enn én gang for samme handling». Etter utvalgets
oppfatning vil denne formuleringen gi uttrykk for et grunnleggende
prinsipp. Det essensielle i forbudet mot dobbeltstraff er nettopp
at man ikke skal straffes to eller flere ganger for samme handling.
Det er viktig at saker kan gjenåpnes, og at administrative sanksjoner
etter omstendighetene kan ilegges. En formulering som denne knytter
ikke forbudet mot dobbeltstraff til verken straffeforfølgningen
eller straffedommen, men knytter forbudet sammen med gjennomføringen
av straffen. Dermed blir det åpenbart at saker kan gjenåpnes til
ulempe for den enkelte dersom man i første omgang ble frifunnet
og det i ettertid kommer til nye bevis. I tillegg vil formuleringen
også åpne for at man kan straffeforfølge nordmenn som har unndratt seg
den straffen de er idømt i et annet land. Etter sin ordlyd vil den
foretrukne formuleringen strengt tatt ikke stenge for at myndighetene
reiser sak om det samme forholdet igjen og igjen. Men så lenge straffen
bare kan gjennomføres én gang, følger det implisitt at videre straffeforfølgning
vil være avskåret når straffen er fullbyrdet.
Utvalget foreslår at formuleringen «ingen kan straffes
mer enn én gang for samme handling» inntas som et nytt tredje ledd
til § 96.
I Dokument 12:30 (2011–2012) fremmer forslagsstillerne
tre alternative forslag til tredje ledd. Det første alternativet
samsvarer med Menneskerettighetsutvalgets forslag, mens øvrige alternativer
samsvarer med alternative formuleringer skissert av utvalget. I
alternativ 3 er det inntatt en presisering av at ingen kan straffes
mer enn én gang for samme handling «med mindre saken gjenåpnes etter
nærmere bestemmelser fastsatt i lov».
«X
§ 96 nytt tredje ledd skal lyde:
Alternativ 1 B (bokmål
og nynorsk):
Ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling.
–
Ingen kan straffast meir enn éin gong for same handling.
Alternativ 2 B (bokmål
og nynorsk):
Ingen kan straffeforfølges mer enn én gang for samme
handling.
–
Ingen kan straffeforfølgjast meir enn éin gong for
same handling.
Alternativ 3 B (bokmål
og nynorsk):
Ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling,
med mindre saken gjenåpnes etter nærmere bestemmelser fastsatt i
lov.
–
Ingen kan straffast meir enn éin gong for same handling,
med mindre saka blir gjenopna etter nærare føresegner fastsette
i lov.»
Menneskerettighetsutvalget har foreslått en
ny § 114 i Grunnloven om domstolenes prøvingsrett.
Om den nærmere begrunnelsen for forslagene vises
det til Dokument 16 (2011–2012) s. 78 flg.
Det er på det rene at domstolene både kan prøve om
forvaltningens beslutninger er i overensstemmelse med norsk lovgivning,
og om lovgivning og forvaltningsvedtak er i overensstemmelse med
Grunnloven. Dette innebærer for det første at forvaltningens forskrifter
kan bli satt til side, og at forvaltningens enkeltvedtak kan bli
ansett som ugyldige dersom de er truffet i strid med menneskerettigheter
i lov eller grunnlov. For det andre kan domstolene sette til side
ordinær lovgivning dersom denne strider mot Grunnloven eller menneskerettsloven.
Menneskerettighetsutvalget viser i Dokument 16 (2011–2012) til at
det er domstolenes prøving av grunnlovsmessigheten av lover og forvaltningsvedtak
som er tema. Prøving av forvaltningsvedtak opp mot ordinær lovgivning
faller utenfor de spørsmål som er omhandlet i utvalgets mandat.
Menneskerettighetsutvalget viser til at hva gjelder
domstolenes rett til å prøve om lover og forvaltningsvedtak er i
overensstemmelse med Grunnloven, er det omdiskutert hvor langt prøvingsretten
går, og hvor omfattende den bør være. Problemstillingen har vært
debattert flittig i juridisk og statsvitenskapelig litteratur, og
det har særlig vært fremsatt ulike syn på hvor langt domstolenes
prøvingsrett bør gå.
Historisk sett har prøvingsretten utviklet seg gjennom
Høyesteretts praksis. Grunnloven § 88 fastslår at Høyesterett dømmer
i siste instans, men verken denne eller andre grunnlovsbestemmelser
har gitt anvisning på hvem som eventuelt skulle ha kompetanse til
å avgjøre om Stortingets lover var i overensstemmelse med Grunnloven.
Lenge ble det derfor antatt at denne kompetansen lå hos Stortinget
selv, men utover på 1800-tallet var det stadig flere advokater som prosederte
på at Høyesterett måtte kunne overprøve Stortingets lovgivning dersom
denne var i strid med Grunnloven.
Menneskerettighetsutvalget viser til at det
i litteraturen har vært noe uenighet om når prøvingsretten ble etablert
som et statsrettslig prinsipp i Norge, men det synes å være enighet
om at prøvingsretten i hvert fall hadde slått rot i norsk statsrett
fra og med 1860-årene. I den store konsesjonssaken fra 1918 uttalte
Høyesterett at det forelå en «rett og plikt» for domstolene til
å prøve lovers grunnlovsmessighet.
Uttrykket «rett og plikt» er siden fulgt opp
av Høyesterett i større plenumssaker utover på 1900-tallet.
Det er på denne bakgrunn at det er antatt at
domstolenes «rett og plikt» til å prøve lovers grunnlovsmessighet
er konstitusjonell sedvanerett.
Retten og plikten til å prøve lovers grunnlovsmessighet
er begrenset til såkalt konkret kontroll, dvs. at domstolene utelukkende
kan prøve grunnlovsspørsmålet dersom det forelegges domstolene i
en konkret rettstvist. De norske domstolene har således ikke adgang
til på generelt grunnlag å prøve om en lov strider mot Grunnloven.
Menneskerettighetsutvalget viser til at prøvingens
intensitet har variert med ulike tidsepoker og med ulike grunnlovsbestemmelser.
Høyesterett foretok for første gang en eksplisitt tredeling av grunnlovsbestemmelser
i Rt. 1976 side 1 (Kløfta). Denne tredelingen innebærer i korthet at
domstolene normalt ikke vil prøve bestemmelser i Grunnloven som
regulerer forholdet mellom statsmaktene. I relasjon til rettighetsbestemmelsene
i Grunnloven innebærer tredelingen at Høyesteretts prøving vil ha
større intensitet, dvs. at Høyesterett vil gå lenger i å prøve om
loven er i strid med Grunnloven, dersom det er tale om vern om den
personlige frihet og sikkerhet enn der det er tale om et vern om økonomiske
rettigheter.
Menneskerettighetsutvalget viser til at ved
siden av prøvingens intensitet, har et av de sentrale spørsmål relatert
til domstolsprøving vært hvor stor betydning lovgivers egne vurderinger
vil ha når domstolene skal ta stilling til lovens grunnlovsmessighet.
I sin kjerne berører denne problemstillingen temaer
som demokrati, maktfordeling, rettferdighet, forutsigbarhet og rettsliggjøring.
Høyesteretts utgangspunkt etter Kløfta-saken har
vært at i de tilfeller hvor det foreligger «rimelig tvil» om loven
er i strid med Grunnloven, og lovgiver selv har vurdert grunnlovsspørsmålet,
vil domstolene normalt vike tilbake for å overprøve lovgivers egne
vurderinger.
Dette utgangspunktet stiller seg annerledes
der loven «klart» eller «utvilsomt» er i strid med Grunnloven. I
disse tilfellene vil lovgivers egne vurderinger ha «begrenset vekt»
ved Høyesteretts prøving av lovers grunnlovsmessighet. Ved vurderingen
av om loven er «klart» i strid med Grunnloven, vil domstolene normalt
ta hensyn til om prøvingsspørsmålet relaterer seg til den personlige
frihet og sikkerhet eller til økonomiske rettigheter.
Hvilken vekt som skal tillegges lovgivers egne vurderinger,
vil i praksis også kunne variere med hvilket organ som opptrer som
lovgiver og hvor grundige lovgivers vurderinger er. Det har vært reist
spørsmål om domstolenes prøving vil la seg påvirke av hvor grundig
lovgiver har vurdert grunnlovsmessigheten av en lov. I Rt. 2007 side 1308
(tomtefeste III) la førstvoterende blant annet vekt på at grunnlovsspørsmålet
var stemoderlig behandlet både i stortingskomiteen og i Odelstinget,
og at det av den grunn ble vanskelig å bruke lovgivers egne vurderinger
som et moment ved vurderingen av lovens grunnlovsmessighet.
Det er også eksempler på at stortingsflertallets grundige
vurderinger ikke er tatt hensyn til av Høyesterett, selv i saker
vedrørende økonomiske rettigheter, se særlig Rt. 2010 side 143 (rederiskatt).
Menneskerettighetsutvalget mener dette illustrerer at det ikke er
noen entydig praksis knyttet til hvorvidt domstolene tar hensyn
til hvor grundig lovgiver har vurdert grunnlovsspørsmålet.
Utvalget viser til at den eksisterende ordningen med
domstolenes prøvingsrett i dag bidrar til ivaretakelse av menneskerettighetene
på de områder som er vernet av Grunnloven. Ved innføring av de nye
rettighetsbestemmelser i Grunnloven vil den konstitusjonelle sedvaneretten
også omfatte de nye bestemmelsene, med mindre domstolenes prøvingsrett
oppheves ved grunnlovsendring.
Utvalget viser videre til at det i realiteten
vil innebære marginale endringer i prøvingsretten dersom det inntas
flere rettigheter i Grunnloven. De ulike forslagene fra utvalget
samsvarer i stor grad med de konvensjonsforpliktelsene som er inntatt
i menneskerettsloven av 1999. Gjennom prøving av disse konvensjonene
kan domstolene allerede i dag prøve om lover og forvaltningsvedtak
krenker menneskerettighetene. Den eneste praktiske og rettslige
betydningen av forslagene vil være at domstolene i noen saker også
vil kunne prøve Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser ved siden
av menneskerettslovens gjennomførte bestemmelser.
Disse utgangspunktene reiser slik Menneskerettighetsutvalget
ser det spørsmål om domstolenes kompetanse til å prøve lovers grunnlovsmessighet
bør komme tydelig til uttrykk i Grunnloven, slik at prøvingsadgangen
blir synlig for alle.
Alternativet er at domstolenes rett og plikt
på dette området fortsatt vil følge av konstitusjonell sedvanerett.
Menneskerettighetsutvalget viser til at Stortinget i
de senere årene har grunnlovfestet tidligere konstitusjonell sedvanerett
som parlamentarisme og regjeringens opplysningsplikt. I likhet med
domstolenes prøvingsrett er dette ordninger som regulerer sentrale
forhold mellom statsmaktene.
Domstolenes prøvingsrett har eksistert som konstitusjonell
sedvanerett i minst 150 år. Utvalget har derfor funnet det naturlig
at også domstolenes prøvingsrett med lovers grunnlovsmessighet grunnlovfestes.
Dette vil slik utvalget ser det ikke endre dagens rettstilstand,
men synliggjøre i Grunnloven den kompetansen som domstolene allerede
er i besittelse av. Grunnloven vil da synliggjøre at domstolene
har rett og plikt til å foreta prøving både på grunnlag av eldre
og nye rettighetsbestemmelser i Grunnloven.
Etter utvalgets oppfatning bør domstolenes kompetanse
til å prøve lover og forvaltningsvedtak mot Grunnloven komme eksplisitt
til uttrykk. Dagens konstitusjonelle sedvanerett bør slik utvalget
ser det kodifiseres i sin helhet, og da bør formuleringen fange
opp både lover, forskrifter og forvaltningsavgjørelser i enkeltsaker.
Utvalget har reist spørsmål om hvor intens domstolenes
prøving skal være, og om dette er en problemstilling som bør omtales
i grunnlovsteksten. Utgangspunktet må slik utvalget ser det være
at prøvingens intensitet vil bero på den enkelte rettighets karakter,
og på rettighetens utforming.
Forbudet mot tortur vil for eksempel måtte praktiseres
uten unntak, og på dette området vil domstolsprøvingen måtte være
intens. I motsatt ende av skalaen vil man finne noen av bestemmelsene om
økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Her vil lovgiver
og forvaltning ha en videre skjønnsmargin ved valget av gjennomføringsmåte,
men det vil like fullt være en kjerne i rettigheten som domstolene
må ha adgang til å prøve. Utvalget viser til at prøvingens intensitet er
sammensatt og av den grunn lite egnet for generell regulering. Utvalget
har derfor ikke foreslått at det tas inn generelle formuleringer om
prøvingens intensitet i forbindelse med forslaget til grunnlovfesting
av domstolenes prøvingsadgang.
Hva gjelder plassering i Grunnloven av en bestemmelse
om domstolenes prøvingsrett, har utvalget vist til at dette enten
gjøres i utvalgets forslag til ny del E om «Menneskerettighetene», eller
det kan gjøres i del D som omhandler domstolene. I del D er § 89
i dag ikke i bruk, og paragrafen vil i så måte utgjøre en egnet
plassering av domstolenes prøvingsrett. Utvalget har foreslått at
domstolenes prøvingsrett skrives inn i den nye del E, for på den
måten å synliggjøre at domstolene kan prøve om myndighetenes beslutninger
strider mot menneskerettighetene i Grunnloven.
Mennskerettighetsutvalget viser til at etter
vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999 har stadig flere lovvedtak
og forvaltningsvedtak blitt prøvet mot de internasjonale konvensjonene gjennomført
i denne loven. Dette gjelder i særlig grad prøving ut fra bestemmelsene
i EMK.
Bakgrunnen for denne prøvingsadgangen er å finne
i menneskerettsloven § 3, der konvensjonene er ved motstrid gitt
forrang fremfor annen norsk lovgivning. En tilsvarende løsning er også
valgt for EØS-avtalens hoveddel, jf. EØS-loven § 2. Forrangsbestemmelsene
innebærer i praksis at norske domstoler er gitt kompetanse til å
prøve om annen norsk lovgivning er i overensstemmelse med de norske
konvensjonsforpliktelsene. Enkelte har omtalt denne prøvingsadgangen
som «den andre prøvingsretten».
Menneskerettighetsutvalget viser til at konsekvensen
av denne prøvingsretten er at man nå kan få dom for at forvaltningsvedtak
er ugyldige, eller dom som setter til side lovvedtak, dersom de
er i strid med de av Norges folkerettslige forpliktelser som følger
av EMK, SP, ØSK, barnekonvensjonen eller kvinnediskrimineringskonvensjonen.
Utvalget reiser spørsmål om Grunnloven eksplisitt
bør inneholde en bestemmelse om prøving ut fra internasjonale menneskerettighetskonvensjoner.
I praksis er dette et spørsmål om det bør grunnlovfestes en rett
for domstolene til å prøve om lov eller forvaltningsvedtak er i
overensstemmelse med menneskerettighetsbestemmelsene gjennomført i
menneskerettsloven, eventuelt også med øvrige menneskerettighetskonvensjoner
som pr. i dag ikke er gjennomført i menneskerettsloven. Utvalget
har imidlertid ikke foreslått å løfte de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene inn
i Grunnloven, da dette ligger utenfor mandatet.
Utvalget viser til at mens nasjonale håndhevings-
og kontrollmekanismer med menneskerettigheter har utviklet seg over
tid, har de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene etablert
egne bestemmelser om dette.
For at menneskerettigheter i konstitusjoner
og konvensjoner skal ha reell betydning for den som mener seg krenket,
må hun eller han kunne få et uavhengig organ til å avgjøre om det
virkelig er tale om en krenkelse. Noen ganger vil organets konstatering
av krenkelse være tilstrekkelig, men ofte vil en slik avgjørelse
ha liten verdi hvis den ikke ledsages av et pålegg til myndighetene
om å gjenopprette situasjonen eller kompensere for krenkelsen. Dette
er bakgrunnen for at flere av de internasjonale instrumentene inneholder
bestemmelser om rett til såkalt «effective remedy».
Også EMK har tatt inn prinsippet om at den som utsettes
for menneskerettighetskrenkelser, skal ha en «effective remedy».
Bestemmelsen blir forstått slik at det må finnes en
mulighet på nasjonalt nivå for å få behandlet rimelig begrunnede
klager («arguable claims») om krenkelser av konvensjonen, som kan
sikre kompensasjon eller annen oppreisning (botemiddel).
Menneskerettighetsutvalget viser til at det
sies ofte og med tyngde at menneskerettighetskrenkelser først og
fremst må avdekkes og repareres i de statene der krenkelsene skjer.
Likevel hoper det seg opp klagesaker i EMD, og dette er en viktig
grunn til å sikre at eventuelle krenkelser i Norge blir behandlet
nasjonalt. Dette kan tale for at et overordnet prinsipp om «effective
remedy» bør inntas i Grunnloven.
Et argument mot slik grunnlovfesting kan være at
en generell bestemmelse om «effective remedy» i Grunnloven kan virke
stimulerende på kverulanter. En annen utfordring vil være å finne en
god formulering av retten til «effective remedy» på norsk.
Det er utvalgets oppfatning at utfordringene
med å finne gode formuleringer som kan forhindre urealistiske forventninger
og grunnløse søksmål, taler for at man på generelt grunnlag ikke
forsøker å utdype hva som menes med «effective remedy» i Grunnloven.
Det er også utvalgets mening at «effective remedy»
vil være tilstrekkelig sikret gjennom domstolenes prøvingsrett,
den alminnelige adgangen til å få sin sak prøvet for domstolene
og konvensjonenes krav til «effective remedy».
Menneskerettighetsutvalget har også drøftet spørsmålet
om hvilken betydning internasjonale menneskerettighetskonvensjoner
skal ha for tolkningen av landenes konstitusjoner. Utvalget har
ikke gått inn for å grunnlovfeste en egen tolkningsbestemmelse.
I Dokument 12:30 (2011–2012) fremmer forslagsstillerne
to alternative forslag til ny § 114.
Alternativ 1 er i samsvar med Menneskerettighetsutvalgets
forslag om at i saker som reises for domstolene, har domstolene
rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet
av statens myndigheter strider mot Grunnloven.
Alternativ 2 har fått en tilføyelse om «denne grunnlovs
prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene».
Som alternativ plassering av bestemmelsen foreslås
den ledige § 89 i Grunnlovens kapittel D om den dømmende makt.
«XXIV
Alternativ 1 B (bokmål
og nynorsk):
§ 114
I saker som reises for domstolene, har domstolene
rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet
av statens myndigheter strider mot Grunnloven.
–
§ 114
I saker som blir reiste for domstolane, har
domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder
tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova.
Alternativ 2 B (bokmål og nynorsk):
§ 114
I saker som reises for domstolene, har domstolene
rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet
av statens myndigheter strider mot Grunnloven, etter denne grunnlovs
prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene.
–
§ 114
I saker som blir reiste for domstolane, har
domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder
tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova, etter prinsippane
i denne grunnlova om demokratiet, den lovgjevande makta, rettsstaten
og menneskerettane.
Alternativ 3 B (bokmål
og nynorsk):
§ 89
I saker som reises for domstolene, har domstolene
rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet
av statens myndigheter strider mot Grunnloven.
–
§ 89
I saker som blir reiste for domstolane, har
domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder
tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova.
Alternativ 4 B (bokmål
og nynorsk):
§ 89
I saker som reises for domstolene, har domstolene
rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet
av statens myndigheter strider mot Grunnloven, etter denne grunnlovs
prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene.
–
§ 89
I saker som blir reiste for domstolane, har
domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder
tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova, etter prinsippane
i denne grunnlova om demokratiet, den lovgjevande makta, rettsstaten
og menneskerettane.»