Jeg viser til brev 21. mai 2015 fra Arbeids-
og sosialkomiteen, hvor komiteen har spørsmål knyttet til Prop.
85 L (2014–2015) om endringer i arbeidsmiljøloven og avtaleloven (konkurransebegrensende
avtaler i arbeidsforhold). Nedenfor følger svar på Arbeids- og sosialkomiteens
spørsmål.
"I hvilken grad tar lovforslaget
opp i seg utviklingen siden grunnlaget for lovforslaget og høringen
ble gjennomført 6 år tilbake?"
Bakgrunnen for at lovarbeidet ble startet opp,
var en rekke henvendelser til departementet fra flere arbeidstakerorganisasjoner
som påpekte at det stadig oftere forekom at arbeidsgiver, gjennom ulike
former for konkurranseklausuler, forsøkte å begrense konkurransen
om arbeidskraft. Departementet fikk på denne bakgrunnen laget en utreding
av om det var behov for endringer i gjeldende regler om konkurranse-,
kunde- og rekrutteringsklausuler (konkurransebegrensende avtaler).
Utredningen forelå i 2008 og den konkluderte med at det var behov
for ny regulering av de ulike formene for konkurransebegrensende avtaler.
Det fremgår av utredningen at det i liten grad finnes statistikk
eller annet materiale som gir god oversikt over hvor mange personer
som er forpliktet av konkurransebegrensende avtaler, men uttalelser
fra både arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner tyder på utstrakt
bruk av slike avtaler.
Departementet er ikke kjent med at det etter 2008
er utarbeidet ny statistikk eller materiale som gir grunnlag for
å si noe om den generelle utviklingen. Innspill fra arbeidstakerorganisasjoner
som særlig berøres av konkurransebegrensende avtaler tyder imidlertid
på at bruken av slike avtaler ikke har avtatt.
I denne sammenheng kan det vises til at det våren
2015 ble fremmet et lovforslag i Danmark om ny regulering av konkurranse-,
kunde- og rekrutteringsklausuler. Bakgrunnen var at den såkalte
Produktivitetskommissionen, som ble nedsatt av regjeringen i 2012,
fant at empirisk forskning på effekten av konkurransebegrensende
avtaler tyder på at slike avtaler senker mobiliteten på arbeidsmarkedet
og dermed hindrer innovasjon, entreprenørskap og produktivitet.
Den danske Produktivitetskommisjonen anbefalte på denne bakgrunn
at lovgivningen burde strammes inn, med det formål å begrense bruken
av konkurransebegrensende avtaler vesentlig. Som kommisjonen pekte
på, foreligger det heller ikke i Danmark noen offisiell statistikk med
hensyn til omfanget av slike klausuler.
"Komiteen ber departementet
utarbeide en nullpunktsanalyse slik at det fremover vil finnes et
verktøy til å evaluere lovendringenes effekt. Det er uklart i hvilket
omfang konkurranseklausuler brukes, hvor lange karanteneperioder som
er vanlige eller hva som er vanlig kompensasjon. Det er heller ikke
klart i hvilket omfang dagens regelverk skaper konflikter og tvister. Det
er dermed pr i dag heller ingen mulighet til å evaluere konsekvensene
av lovendringene. Samtidig er en beskrivelse av dagens omfang av bruken
av klausuler helt nødvendig for å kunne vurdere forslagene i sin
helhet. En ny omfangsundersøkelse bør dekke antallet av konkurranseklausuler
som brukes innen enkelte yrkesgrupper, lengden av karanteneperioden
og kompensasjonens størrelse. På samme måte ber Komiteen departementet
om å fremskaffe informasjon fra domstolene om antallet av saker
ved domstolene de siste fem årene vedrørende tvister om avtalelovens
§ 38."
En nullpunktsanalyse kan være et viktig verktøy for
å kunne evaluere effekten av lovendringen. Undersøkelsen vil kunne
bidra til å avklare i hvilket omfang konkurranseklausuler benyttes, hvor
lang karanteneperiode som er vanlig, hva som er vanlig kompensasjon
og i hvilket omfang dagens regelverk skaper konflikter og tvister. Departementet
har vært i kontakt med Domstoladministrasjonen med spørsmål om antall
saker for domstolene de siste fem årene. De opplyser at det er mange
tvistesaker som inneholder ett eller flere forhold med henvisning
til avtaleloven, men at det ikke er mulig å skille ut hvilke saker
som spesifikt omhandler avtaleloven § 38.
Omfanget av tvistesaker for domstolene om avtaleloven
§ 38 vil kunne være en naturlig del av en eventuell nullpunktsanalysen.
"I gjentatte tilfeller
viser departementet i Prop. 85 L (2014-2015) til at "innenfor yrker
i rask utvikling kan arbeidstakeren oppleve at kompetansen utdateres"
at konkurransebegrensende klausuler i visse tilfeller kan føre til
"yrkesforbud" og at "konkurranseklausulen hindrer vedkommende i
å ha lønnet arbeid". Komiteen etterspør nærmere, og oppdatert dokumentasjon på
denne utviklingen. Kan departementet vise til undersøkelser og/eller
statistikk som viser en slik utvikling, og anslå et omfang av slike
saker med tilfeller av yrkesforbud eller at arbeidstaker grunnet
urimelige klausuler har opplevd at kompetansen utdateres?"
Departementet forstår spørsmålet slik at det gjelder
hvilke virkninger konkurransebegrensende avtaler kan ha for den
enkelte arbeidstakeren og eventuell utvikling når det gjelder slike
virkninger.
Konkurransebegrensende avtaler er avtaler som i
sin natur påfører arbeidstakeren hindringer i adgangen til fritt
å kunne utnytte sin arbeidskraft. Dette gjelder både arbeidstakers
mulighet til å kunne akseptere jobbtilbud fra andre arbeidsgivere,
og vedkommendes mulighet til selv å kunne søke etter nye utfordringer
og stillinger innenfor sitt kompetanseområde. En konkurransebegrensende
avtale vil derfor kunne få store fremtidige konsekvenser for den
enkelte arbeidstaker, ved at vedkommende i et gitt tidsrom helt
eller delvis kan bli avskåret fra å utnytte sin kompetanse. En konkurransebegrensende
avtale, særlig konkurranseklausuler, kan derfor virke som et yrkesforbud
for den enkelte arbeidstaker, både ved at vedkommende ikke får ny
jobb eller ved at arbeidstakeren må ta arbeid innenfor bransjer
som ikke er relevante for tidligere utdannelse og arbeidserfaring.
Dette antas særlig å gjelde for arbeidstakere som arbeider innenfor bransjer
hvor utviklingen skjer raskt, som for eksempel it-bransjen, og hvor
arbeidstakeren må holde seg løpende orientert for å kunne opprettholde
sin konkurranseposisjon på arbeidsmarkedet. Dette er uheldig, ikke
bare for arbeidstaker, men også fra en samfunnsmessig synsvinkel.
Mobilitet i arbeidsmarkedet er et viktig samfunnsmessøkonomiske
hensyn, både når det gjelder konkurranse, innovasjon og å skape
nye arbeidsplasser.
"Under høringen ble det
stilt spørsmål om hvorvidt arbeidsgiver og arbeidstaker vil stå
fritt til å avtale konkurranseklausuler i forbindelse med inngåelsen
av sluttavtaler/fratredelsesavtaler, da det ikke er uvanlig at man
ved inngåelsen av sluttavtaler avtaler seg bort fra arbeidsmiljølovens
preseptoriske vernebestemmelser, f.eks. lovens oppsigelsesregler
eller regler om fortrinnsrett. I proposisjonen på side 25-26 fremgår
det at "inngås avtalen etter at oppsigelsestiden er utløpt eller
etter avskjedigelses tidspunktet, vil man være utenfor anvendelsesområdet."
Det er ikke uvanlig at sluttavtaler inngås før oppsigelse er meddelt
eller før oppsigelsen er utløpt. Hvordan vurderer departementet
dette?"
Forslaget i Prop. 85 L gjelder for avtaler som inngås
innenfor rammene av arbeidsforholdet. Det følger av at det i lovforslaget
heter at avalen må være inngått "mellom arbeidsgiver og arbeidstaker",
jf. forslag til § 14 A-1 (konkurranseklausuler) og § 14 A-4 (kundeklausuler). Dersom
partene inngår avtale om konkurranse- og/eller kundeklausul etter
at oppsigelsestiden er utløpt eller etter avskjedstidspunktet, vil
man være utenfor anvendelsesområdet til de foreslåtte reglene, og
det vil eventuelt være avtaleloven § 38 og § 36 som regulerer forholdet.
Hovedregelen etter forslaget er at konkurranse- og
kundeklausuler som avtales mens arbeidsforholdet består, vil være
underlagt de vilkår som følger av forslaget. Slutt-/fratredelsesavtaler som
inngås i arbeidsforholdet, f.eks. i oppsigelsestiden, og som inneholder
en konkurranse- og/eller kundeklausul, vil derfor måtte fylle vilkårene
etter forslaget for å kunne gjøres gjeldende overfor arbeidstaker.
Hensynene som begrunner lovforslaget tilsier at det ikke åpnes for en
generell adgang til å gjøre unntak i slutt-/fratredelsesavtaler.
Formålet om å begrense bruken av konkurranseklausuler, hensynet
til økonomisk sikring og tidsbegrensningen gjør seg tilsvarende
gjeldende for klausuler som inngås i forbindelse med slutt-/fratredelsavtaler.
Etter forslaget gjelder det imidlertid et unntak for
virksomhetens øverste leder, jf. forslaget § 14 A-5. Bestemmelsen
gir adgang til å inngå skriftlig avtale om at øverste leder skal
unntas fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler. Om bakgrunnen
for å unnta øverste leder uttaler departementet i Prop. 85 L (2014–2015)
s. 49 - 50:
"Øverste leder av en virksomhet vil ofte ha en helt
særskilt posisjon når det gjelder innsikt i og kunnskap om virksomhetens
drift og eventuelle bedriftshemmeligheter som det er viktig å beskytte.
De foreslåtte rammene for konkurranse- og kundeklausuler vil etter
departementets mening kunne være for snevre til at virksomheten
oppnår tilfredsstillende beskyttelse ved øverste leders avgang.
Det prinsipielle utgangspunktet for å tillate unntak fra regelverket
for virksomhetens øverste leder er at styrkeforholdet mellom arbeidsgiver
og øverste leder normalt vil være jevnere enn i et alminnelig arbeidsforhold.
Øverste leder vil ofte ha en sterkere forhandlingsposisjon og mindre
behov for vern enn øvrige arbeidstakere."
I Prop. 85 L (2014–2015) s. 50 har departementet
vurdert om unntaksadgang bør utvides til å gjelde for andre ledere
eller nøkkelpersonell i virksomheten:
"Departementet har vurdert om det bør være en unntaksadgang
også for andre ledere eller nøkkelpersonell. Departementet anser
imidlertid at det er øverste leder som i særlig grad vil ha en helhetlig
oversikt over forretningshemmeligheter og drift. Andre ledere vil
gjerne være i besittelse av detaljkunnskaper på mer begrensede områder.
Når det gjelder nøkkelpersoner med detaljkunnskaper på ett eller
få områder er det nettopp denne persongruppen reglene om konkurranse-
og kundeklausuler særlig er ment å favne. Etter departementets syn
er det dessuten rimelig å anta at øverste leder vil ha en sterkere forhandlingsposisjon
enn for eksempel mellomlederne. Det grunnleggende vernehensynet
i arbeidsmiljøloven taler også mot en utvidelse av personkretsen.
Et videre unntak ville heller ikke være i samsvar med avgrensningen
knyttet til unntaksbestemmelsene i henholdsvis §§ 14-10 og 15-16
andre ledd. Disse reglene omfatter bare øverste leder i virksomheten.
Departementet foreslår at unntaket kun skal omfatte øverste leder."
"Lovforslaget innebærer
at arbeidsgiver vil få plikt til å redegjøre for om konkurranseklausulen
gjøres gjeldende på et hvilket som helst tidspunkt i løpet av ansettelsesforholdet.
Vil klausulen anses som bortfalt for alltid hvis arbeidsgiver på
et gitt tidspunkt i ansettelsesforholdet kommer til at konkurranseklausulen
ikke kan gjøres gjeldende på akkurat det aktuelle tidspunktet?"
Etter forslaget § 14 A-2 fjerde ledd er en redegjørelsen
bindende for arbeidsgiver i tre måneder. Ved utløpet av denne tremånedersfristen, eller
på et senere tidspunkt, vil derfor arbeidsgiver kunne foreta en
ny vurdering av om konkurranseklausulen kan og skal gjøres gjeldende.
En redegjørelse innebærer ikke at konkurranseklausulen sies opp.
Arbeidsgivers adgang til å si opp en konkurranseklausul er regulert
i forslaget § 14A-1 femte ledd.
"Lovforslaget legger til
grunn et videre arbeidsvederlagsbegrep enn lagt til grunn i f.eks.
ferieloven. Det bes fra komiteens side om en nærmere redegjørelse
for vurderingene rundt valg av omfanget av vederlagsbegrepet lagt
til grunn i lovforslaget."
Vederlagsbegrepet må ses i sammenheng med nivået
på den kompensasjon arbeidsgiveren skal betale dersom en konkurranseklausul
gjøres gjeldende. Kompensasjonen skal som utgangspunkt tilsvare
100 prosent av arbeidstakerens lønn på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Vederlagsbegrepet
er derfor utformet slik at det omfatter de ulike lønnselementene
som normalt vil inngå i arbeidstakeres samlede lønn.
I Prop. 85 L (2014–2015), s. 37 foreslår departementet
at begrepet arbeidsvederlag avgrenses langs de samme linjer som
etter ferieloven § 10 nr. 1 første ledd. Bakgrunnen er at dette
vederlagsbegrepet er godt kjent og innarbeidet både blant arbeidsgivere
og arbeidstakere.
Utgangspunktet er at alle former for pengeytelser
som kan sies å være opptjent ved arbeid omfattes av begrepet, som
f.eks. vanlig lønn, provisjonslønn, overtidstillegg, bonuser mv.
Etter forslaget gjennomføres ikke parallelliteten med
ferielovens vederlagsbegrep fullt ut. Bakgrunnen er at formålet
i ferieloven, å erstatte inntaksbortfall i ferien, og formålet om
å kompensere for arbeidstakers bortfall av lønn på grunn av en konkurransebegrensende
avtale, ikke i alle deler er sammenfallende. Ferieloven § 10 nr.
1 andre ledd bokstavene a til d, unntar flere ytelser fra ferielovens
vederlagsbegrep. Dette gjelder feriepenger som er utbetalt i opptjeningsåret
(bokstav a), andel av nettoutbytte (bokstav b), fast årlig godtgjøring
som opptjenes uavhengig av feriefraværet (bokstav c) og arbeidsvederlag
i form av naturalytelser (bokstav d). Departementet har foretatt
en konkret vurdering av de ulike unntakene i ferieloven § 10 nr.
1 andre ledd bokstav a til d. Dette innebærer at vederlagsbegrepet
etter forslaget er noe videre, sammenlignet med ferieloven.
Som beskrevet i Prop. 85 L (2014–2015), s. 37, bør
feriepenger som nevnt i ferieloven § 10 nr. 1 annet ledd bokstav
a inngå ved fastsettelsen av kompensasjonen. Dersom feriepenger
holdes utenfor, vil kompensasjonen regelmessig tilsvare lønn for
tilnærmet 11 måneder og derfor ikke utgjøre 100 prosent av arbeidstakers
lønn. Videre mener departementet at ytelser som nevnt i ferieloven
§ 10 nr. 1 andre ledd bokstav b om andel av nettoutbytte, og bokstav
c om fast årlig godtgjøring som opptjenes uavhengig av feriefraværet,
også inngå ved fastsettelsen av kompensasjonen, i den utstrekning
disse kan sies å være vederlag for arbeidstakers personlige arbeidsinnsats.
Bakgrunnen er at i den grad slike ytelser knytter seg til arbeidstakers
personlige arbeidsinnsats, vil disse normalt være en del av vedkommendes
samlede lønn.
Etter forslaget er begrepet arbeidsvederlag
bare ment å omfatte pengeytelser som er opptjent ved arbeid. Arbeidsvederlag
i form av andre ytelser som for eksempel naturalytelser (bokstav
d) foreslås derfor ikke omfattet av kompensasjonen.
Når det gjelder spørsmål omkring provisjoner
og bonuser, vises også til spørsmål nr. 10.
"Det har under høringen
kommet innspill på at lovforslagets innretning med krav til vidtgående kompensasjon
vil skape problemer for små og mellomstore bedrifters mulighet til
å kunne benytte seg av klausuler som legitimt virkemiddel for å
beskytte bedriftens kunnskap. Komiteen ber om departementets vurdering
av Bedriftsforbundet og Advokatfirmaet Kvales forslag om unntaksbestemmelse
for småbedrifter (fra BFs side foreslått angitt til bedrifter med
inntil 20 ansatte.) der det foreslås at bedrifter på inntil denne
størrelsen vil få en unntaksmulighet til å kunne inngå klausuler
med varighet på inntil 6 måneder uten lovpålagt kompensasjon, og
inntil 1 år med minimum 50 pst. lovpålagt kompensasjon."
På grunnlag av tall fra Statistisk Sentralbyrå (SSB)
kan det anslås at ca. 87 prosent av norske virksomheter har mellom
1 til 19 ansatte. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at tallene
fra SBB ikke skiller mellom offentlig og privat virksomhet, og at
det derfor er vanskelig å tallfeste helt nøyaktig hvor mange virksomheter som
faktisk vil omfattes av forslaget.
I henhold til Prop. 85 L (2014–2015) s. 36,
er det hensynet til arbeidstaker som får begrenset sine mulighet
til fritt å kunne velge ny arbeidsgiver som begrunner et krav om
kompensasjon. Et lovpålagt krav om kompensasjon skal i tillegg være
et insentiv for arbeidsgiver til å foreta en reell vurdering av
behovet for å gjøre en konkurranseklausul gjeldende, og dermed bidra til
å forebygge bruken av unødvendige konkurranseklausuler. I den grad
arbeidstaker mottar ledighetstrygd fordi en konkurranseklausul hindrer
arbeidstakeren i å ta annet lønnet arbeid, veltes kostnadene over
på det offentlige. Når hensynet til arbeidsgivers virksomhet begrunner
behovet for en konkurranseklausul, har det vært departementets vurdering
at virksomheten bør dekke de økonomiske kostandene slike klausuler
innebærer.
"Hvilke konsekvenser/sanksjoner
vil inntreffe for en arbeidstaker (og evt. for denne nye arbeidsgiver)
som ikke overholder en konkurranseklausul?"
En konkurranseklausul er en avtale mellom arbeidsgiver
og arbeidstaker. Om virkningen av at arbeidstaker misligholder denne
avtalen står det i Prop. 85 L (2014-2015) s. 11:
"Arbeidstakeren kan ved brudd på en konkurranseklausul
bli holdt ansvarlig etter de ordinære erstatningsrettslige reglene
for det tap arbeidsgiveren har blitt påført. Det kan ofte være vanskelig
å påvise hvilket tap den tidligere arbeidsgiveren er påført som
følge av at arbeidstakeren bryter en konkurranseklausul. Det er
derfor ikke uvanlig at det i avtalen angis et bestemt beløp eller
en «bot» som arbeidstakeren må betale ved brudd på klausulen. Slike
avtaleklausuler kan vurderes i forhold til og eventuelt settes til side
helt eller delvis etter avtaleloven § 36."
Dersom den tidligere arbeidsgiveren mener at arbeidstakeren
har handlet i strid med en konkurranseklausul (for eksempel ved
å tiltre stilling i en konkurrerende virksomhet), kan tidligere
arbeidsgiver gå til domstolene og begjære midlertidig forføyning.
En midlertidig forføyning kan i slike saker gå ut på at den tidligere
arbeidstakeren forbys å utføre arbeid for eller å tiltre stilling
hos en bestemt konkurrent, se Prop. 85 (2014-2015) s. 20.
En konkurranseklausul kan også få betydning for
andre enn avtalepartene. Det er flere eksempler i rettspraksis på
at det ved brudd på en konkurranseklausul er gitt en midlertidig
forføyning ikke bare mot arbeidstakeren, men også mot ny arbeidsgiver.
Det vises her til at markedsføringsloven kan gi grunnlag for en
midlertidig forføyning mot ny arbeidsgiver, idet det anses for å
stride mot god forretningsskikk næringsdrivende mellom å ansette
en arbeidstaker i strid med en konkurranseklausul som arbeidstakeren er
bundet av, se Prop. 85 L (2014-2015), s. 20.
I høringen kom både arbeidsgiver- og arbeidstakersiden
med innspill om at det burde foreslås regler om sanksjoner ved brudd
på konkurranseklausuler; arbeidstakersiden fordi de mener at avtalte
konvensjonalbøter ofte er urimelig høye, mens arbeidsgiversiden
blant annet mener at en lovfesting vil virke preventivt. I Prop.
85 L (2014–2015) s. 12, uttaler departementet at det er hensiktsmessig
å se an utviklingen på området etter at de nye reglene er trådt
i kraft før det vurderes en nærmere regulering.
"I Prop. 85 L (2014-2015)
foreslås det krav om 100 pst. kompensasjon ved alle konkurranseklausuler
- uavhengig av omfang og varighet. Dette er et helt nytt forslag.
I utredningen fra Hjort i 2008 var kravet satt til minst 50 pst.
I departementets reviderte forslag fra 20l0, var kravet 50 pst.
for klausuler inntil 6 måneder, og 100 pst. for klausuler over 6
måneder. Begge disse forslagene var fra før omstridte. Det hører med
til historien at forslaget til nye regler fra 2008 og 2010 bl.a.
var influert av pågående lovgivningsarbeid i Sverige, hvor man bl.a.
foreslo at det skulle fastsettes et lovhjemlet krav om kompensasjon.
Dette arbeidet er imidlertid innstilt. I Sverige har man derfor
beholdt de gamle reglene (i sitt innhold relativt lik de gjeldende
norske), hvor kompensasjon i utgangspunktet bare skal kompensere
for eventuelt tap en ansatte måtte lide. I hvilken grad har departementet
konsultert partene i arbeidslivet, samt vurdert utviklingen i Sverige,
før lovforslaget ble lagt frem for Stortinget?"
Spørsmålet om kompensasjon var gjenstand for høring
i både 2008 og i 2010. Partene er dermed gitt anledning til å gi
sine merknader om kompensasjon, herunder dens størrelse, i to omganger.
I begge høringsrundene var arbeidsgiver- og arbeidstakersiden delt
i spørsmålet om størrelsen på kompensasjonen. Arbeidsgiversiden
var kritiske til å lovfeste en standard kompensasjon (hhv. 50 /
100 prosent), og mente at det bør være opp til partene selv å avtale kompensasjon.
Arbeidstakersiden støttet en standardisering av kompensasjonen,
men mente at 50 prosent kompensasjon i mange tilfeller ville medføre
en urimelig stor økonomisk belastning for den enkelte arbeidstaker.
Ved vurderingen av størrelsen på kompensasjonen,
er det også sett hen til at det er vedtatt lov om informasjonsplikt,
karantene og saksforbud for politikere, embetsmenn og tjenestemenn (karanteneloven).
Loven gir adgang til å ilegge politikere og visse grupper offentlige
tjenestemenn karantene i inntil seks måneder, mot full lønn. Felles
for karantenereglene og forslaget til konkurranseklausuler, er at
de medfører at arbeidstaker i en begrenset periode får begrenset
sine muligheter på arbeidsmarkedet. Dette underbygger vurderingen
av at kompensasjonen bør ligge på et nivå som i størst mulig grad
tilsvarer arbeidstakerens lønn på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet.
Det bør være et visst sammenfall mellom reglene i privat og offentlig
sektor.
I forbindelse med utarbeidelsen av forslaget
er situasjonen i alle de nordiske landene vurdert, se Prop. 85 L
(2014-2015) punkt 3.7. Departementet er kjent med at den svenske
utredningen ikke ble fulgt opp med lovforslag.
Så langt departementet har kunnet bringe på
det rene, er rettstilstanden i Sverige fortsatt slik at konkurranseklausuler
reguleres av den svenske avtaleloven § 38. Samtidig er adgangen
til å inngå konkurranseklausuler også regulert gjennom tariffavtale
mellom flere arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner. Denne
tariffavtalen vektlegges i svenske domstolers praksis om avtaleloven
§ 38.
En nylig fremforhandlet avtale, som ble inngått
i 2. juli 2015 - "avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal"-
inneholder også bestemmelser om kompensasjon. Slik vi forstår denne
avtalen skal kompensasjonen tilsvare forskjellen mellom tidligere
lønn og den lavere lønnen fra ny arbeidsgiver, men begrenset til
maksimalt 60 prosent av lønnen ved arbeidsforholdets opphør.
I denne sammenheng kan det vises til at det
etter det norske forslaget i Prop. 85 L (2014-2015) § 14 A-3 andre
ledd er foreslått en fradragsregel som betyr at arbeidsgiver kan
gjøre fradrag med inntil halvparten av kompensasjonen hvis arbeidstakereren
i perioden en konkurranseklausul varer, mottar eller opptjener andre
arbeidsinntekter.
"Komiteen ber departementet
gjennomføre en bedre analyse av nivåene på kompensasjon som er i
forslaget. Det bør særlig vurderes i hvilket omfang det vil være
mulig for arbeidstaker selv å fremprovosere bruk av konkurranseklausul
og dermed kreve full lønn i hele karanteneperioden. Samtidig må
det også vurderes om kravet om full kompensasjon inkludert provisjoner
opptjent i særlig gode år skal legges til grunn for beregningen
av kompensasjon da dette kan skape store utfordringer for gründervirksomheter
og mindre virksomheter."
Departementet viser innledningsvis til Prop.
85 L (2014–2015) s. 36 om bakgrunnen for at det bør gjelde et krav
om kompensasjon:
"Hensynet til arbeidstaker som får begrenset sine muligheter
til fritt å kunne velge ny arbeidsgiver, tilsier at det bør innføres
et krav om kompensasjon. Et krav om kompensasjon vil også være et insentiv
for arbeidsgiver til å foreta en reell prøving av behovet for å
anvende en konkurranseklausul og vil dermed kunne være et bidrag
for å begrense overflødig bruk av slike klausuler. I tillegg er
det et poeng at i den grad arbeidstaker mottar ledighetstrygd fordi
en konkurranseklausul hindrer vedkommende i å ha lønnet arbeid,
veltes kostnadene over på det offentlige. Det er hensynet til arbeidsgivers
virksomhet som begrunner behovet for en konkurranseklausul. Etter
departementets oppfatning er det da rimelig at det vesentlig er
arbeidsgiver som må bære de økonomiske kostnadene slike klausuler
innebærer."
Utgangspunktet er at en konkurranseklausul påfører
arbeidstakeren en begrensning i adgangen til fritt å utnytte sin
kompetanse og velge sin neste arbeidsgiver. Dette kan både medføre
tapte arbeidsinntekter og reduserte muligheter for arbeidstakeren
til faglig videreutvikling.
Flere på arbeidsgiversiden har i høringen gjort gjeldende
at arbeidstaker bare bør være berettiget til kompensasjon i de tilfeller
en konkurranseklausul innebærer et reelt inngrep i arbeidstakers
frihet. Konkurranseklausuler blir ofte inngått i forbindelse med
ansettelsen eller senere i forbindelse med endring i stillingen.
Fra avtalen er inngått til den blir gjort gjeldende kan det gå lang
tid. Det kan dermed være vanskelig å forutse hvor stor begrensning
en konkurranseklausul reelt vil påføre arbeidstakeren på et senere
tidspunkt, som kan ligge langt frem i tid. Til dette kommer at styrkeforholdet
mellom partene, særlig der konkurranseklausulen inngås samtidig
med arbeidsavtalen, kan gjøre det vanskelig å sikre reelle forhandlinger
om kompensasjon. Et lovpålagt minstenivå er ment å sikre avtalepartene
forutberegnelighet og antas å forebygge tvister om størrelsen på
kompensasjonen.
I forslaget fra 2008 ble det foreslått en kompensasjon
tilsvarende minst 50 prosent av arbeidstakerens
lønn på fratredelsestidspunktet. Forslaget skulle ivareta både arbeidsgivers
og arbeidstakers interesse ved at det oppstilte et minstenivå,
men hvor partene etter avtale kunne bli enige om en høyere kompensasjon,
for eksempel ut fra de reelle begrensningene konkurranseklausul
påfører arbeidstakeren. Departement har imidlertid vurdert det slik
at det vil være vanskelig for arbeidstakeren å forhandle seg frem
til en høyere kompensasjon, med mindre vedkommende har en særlig
sterk forhandlingsposisjon.
I forslaget fra 2010 foreslo departementet at nivået
på kompensasjonen skulle differensieres. For konkurranseklausuler
med varighet på inntil seks måneder skulle det gjelde et krav om
minst 50 prosent kompensasjon, mens det for konkurranseklausuler
med varighet på inntil ett år skulle gjelde et krav om 100 prosent
kompensasjon. Bakgrunnen var blant annet et ønske om at differensieringen
kulle gi et insentiv for arbeidsgiver til å begrense bruken av unødvendig lange
konkurranseklausuler. Bakgrunnen for at departementet i Prop. 85
L (2014–2015) gikk bort fra dette forslaget, var at et krav på 50 prosent
kompensasjon i mange tilfeller kan medføre en urimelig stor økonomisk
belastning for arbeidstaker.
Det vises for øvrig til redegjørelsen under spørsmål
nr. 9, hvor det fremgår at det er vedtatt ny lov om informasjonsplikt,
karantene og saksforbud for politikere, embetsmenn og tjenestemenn
(karanteneloven). Loven gir som nevnt adgang til å ilegge politikere
og visse grupper offentlige tjenestemenn karantene i inntil seks måneder,
mot full lønn.
Vilkåret om 100 prosent kompensasjon er imidlertid
bare et utgangspunkt. Det er foreslått flere viktige unntak. Kompensasjonen
etter § 14 A-3 første ledd er begrenset til 18 ganger folketrygdens
grunnbeløp (ca. kr. 1,6 millioner). Formålet er bl.a. å begrense
de økonomiske byrdene forslaget vil kunne påføre enkelte arbeidsgivere.
Videre kan arbeidsgiver i medhold av § 14 A‑3 andre ledd gjøre fradrag
i kompensasjonen krone-for-krone om arbeidstakeren mottar arbeidsvederlag/-inntekter
i den perioden konkurranseklausulen gjelder. Arbeidsgivers fradragsrett
er imidlertid begrenset til halvparten av kompensasjonen. Dette
er for å motivere arbeidstakeren til aktivt å søke etter annet arbeid
i den perioden konkurranseklausulen gjelder. Det kan også gjøres
unntak fra reglene om konkurranseklausuler, herunder kompensasjonskravet,
for virksomhetens øverste leder, jf. forslaget § 14 A-5.
Disse unntakene vil i flere tilfeller gjøre
at kompensasjonen settes lavere enn arbeidstakerens reelle lønn
på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet og vil dermed bidra til
å redusere noen av den økonomiske byrden for arbeidsgiver.
Det er opp til arbeidsgiver selv å avgjøre om
en konkurranseklausul skal gjøres gjeldende eller ikke. Videre kan
også arbeidsgiver, på ethvert tidspunkt mens arbeidsforholdet består,
si opp en konkurranseklausul, jf. forslag til § 14 A femte ledd,
forutsatt at ikke arbeidsgiver er bundet av en redegjørelse, jf.
forslag til § 14 A-2 fjerde ledd. Der er dermed arbeidsgiver som
råder over spørsmålet om en konkurranseklausul skal gjøres gjeldende
og for hvor lenge.
Etter forslaget § 14 A-2 skal arbeidsgiver gi
en skriftlig redegjørelse for om og i hvilken grad en konkurranseklausul
vil bli gjort gjeldende. I Prop. 85 L (2014–2015), s. 33 vurderte
departementet om det skulle gjelde en plikt for arbeidstaker til
å opplyse om sin nye stilling eller virksomhet. Om departementets
vurderinger heter det:
"Departementet viser til at forslaget om at arbeidstaker
på ethvert tidspunkt kan be arbeidsgiver om en redegjørelse, gjør
at det på redegjørelsestidspunktet ikke nødvendigvis er klart hva
arbeidstakeren skal gjøre etter arbeidsforholdets opphør. Det er
derfor departementets vurdering at arbeidsgiver må avgjøre om klausulen
skal gjøres gjeldende basert på den kunnskapen om og innsikten som
arbeidstakeren har i arbeidsgivers virksomhet, uavhengig av arbeidstakerens videre
planer."
Etter forslaget pålegges ikke arbeidstakeren noen
forpliktelser til å opplyse om sine planer etter endt arbeidsforhold.
En arbeidstaker kan endre sine planer, og sine arbeidsgivere, flere ganger
i det tidsrommet konkurranseklausulen løper. Dersom arbeidstakeren
ikke ønsker å opplyse arbeidsgiveren om sine videre planer, vil arbeidsgiver
måtte avgjøre om klausulen skal gjøres gjeldende ut fra øvrig tilgjengelig
informasjon. Det presiseres imidlertid at selv om det ikke foreligger
en plikt for arbeidstaker til å opplyse om videre planer er forslaget
ikke til hinder for at arbeidstakeren på forespørsel opplyser om dette.
Departementet forstår denne delen av spørsmålet slik
at det gjelder om provisjoner som er opptjent i særlig gode år skal
legges til grunn ved beregningen av kompensasjonen.
Etter forslaget § 14 A-3 skal kompensasjonen tilsvare
arbeidstakerens "arbeidsvederlag". Om forståelsen av arbeidsvederlagsbegrepet,
og valg av omfang, viser vi til svar på spørsmål nr. 6. Etter forslaget
omfatter vederlagsbegrepet i utgangspunktet alle former for pengeytelser
som kan sies å være opptjent ved arbeid, herunder vanlig lønn, provisjonslønn
og bonuser. Det er imidlertid en forutsetning at disse ytelsene
kan sies å være vederlag for arbeidstakerens personlige arbeidsinnsats.
Arbeidstaker vil kunne ha en avtalt lønn som
er sammensatt av flere ulike lønnselementer. Ett element kan være
grunnlønn som utbetales uansett og ikke er variabel. I tillegg kan
arbeidstakeren ha lønn relatert til prestasjon i form av provisjon eller
bonus. Størrelsen på slike ytelser kan være variable og vil f.eks.
avhenge av arbeidstakerens, avdelingens eller virksomhetens prestasjon.
Hvis variable ytelser holdes utenfor vil arbeidstakere med lav grunnlønn,
og hvor største delen av lønnen baserer seg på provisjon, kunne få
utbetalt en kompensasjon som er langt lavere enn de faktiske inntektene.
Etter forslaget § 14 A-3 første ledd skal kompensasjonen
beregnes på grunnlag av opptjent arbeidsvederlag de siste 12 månedene
forut for oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Om formålet med
denne beregningsperioden viser vi til Prop. 85 L (2014–2015), s.
37:
"Formålet med denne beregningsperioden er å komme
frem til en kompensasjon som i størst mulig grad tilsvarer arbeidstakerens
årlige arbeidsvederlag, hvor også ulike variable tillegg regnes
med. Departementet ser at dette kan medføre at kompensasjonen både
kan bli høyere og lavere enn arbeidstakerens faktiske årlige arbeidsvederlag
på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet, men mener at hensynet
til å få en mest mulig rimelig og praktikabel regel må tillegges avgjørende
vekt."
Det kan også i denne sammenheng vises til situasjonen
i Sverige, jf. redegjørelsen under spørsmål nr. 9. Slik departementet
forstår den svenske tariffavtalen, er tariffpartene i Sverige kommet
til enighet om en beregningsmetode som langt på vei svarer til den
beregningsmetoden som foreslås i Prop. 85 L (2014-2015), hvor det
foruten arbeidstakers lønn også skal tas hensyn til eventuelle provisjoner
og bonuser.
"Komiteen ber [om]departementets
vurdering av om forslaget om nye § 14 A-4 (2)bør utvides til også
å omfatte andre enn direkte kunder, men i videre omfang inkludere
parter som den enkelte medarbeider har hatt kontakt med. Det bes
også om en vurdering om ettårsperioden for kontakt med kunde/samarbeidspartnere
er tilstrekkelig lang til å sikre virksomhetene mot misbruk av særlig
kjennskap til enkelte kunder eller om en periode på to ar vil være
mer egnet."
Etter forslaget skal en kundeklausul begrense
arbeidstakers adgang til å kontakte arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets
opphør. Bakgrunnen for forslaget er at arbeidsgiver kan ha behov for
å verne sine kunderelasjoner når sentrale medarbeidere slutter.
En arbeidsgiver kan ha investert mye i å etablere og vedlikehold
en kunderelasjon, og tap av kunden kan medføre tap for arbeidsgiver.
Formålet med en kundeklausul er derfor å gi arbeidsgiver en rimelig
beskyttelse mot at ansatte tar med kunder over i en annen virksomhet.
Etter forslaget § 14 A-4 (1) er en kundeklausul avgrenset
til å omfatte "arbeidsgivers kunder". Omfanget av begrepet arbeidsgivers
kunder er ikke nærmere redegjort for i Prop. 85 L (2014–2015). Det
ble heller ikke vurdert nærmere om det var behov for å utvide kretsen
til å omfatte andre forretningsforbindelser enn arbeidsgivers kunder.
Spørsmålet om å utvide denne kretsen var bare i liten grad tema
i høringsinstansenes svar i forbindelse med høringen.
Bakgrunnen for å regulere også kundeklausuler er
at en begrensning i adgangen til å kontakte arbeidsgivers kunder
kan være svært inngripende for arbeidstakeren, særlig innenfor bransjer
med få aktører. Hvis den foreslåtte reguleringen skulle omfatte
også andre forretningsforbindelser enn kunder, ville en slik avtale
kunne bli mer inngripende. Dette må ses i sammenheng med at det
i Prop. 85 L (2014-2015) 46-47 legges det opp til at det ikke skal
gjelde et lovpålagt krav om kompensasjon for kundeklausuler fordi kundeklausulene,
slik disse foreslås regulert, antas å representere et relativt lite
inngrep i arbeidstakers handlefrihet.
En utvidelse av den krets av forretningsforbindelser
som arbeidstaker ikke kan kontakte etter arbeidsforholdet opphør
antas særlig å kunne begrense handlingsrommet for arbeidstakere
som ønsker å starte egen virksomhet innenfor samme bransje som arbeidsgiveren.
En slik kundeklausul ville for eksempel kunne være til hinder for
å skaffe seg nødvendig utstyr og/eller råvarer. Samtidig ville også
en slik adgang beskytte arbeidsgiver innenfor små eller spesielle
bransjer.
Etter forslaget § 14 A-3 (2) kan en kundeklausul ikke
gjøres gjeldende i lenger enn ett år fra opphøret av arbeidsforholdet.
Om bakgrunnen for denne tidsbegrensningen uttaler departementet
i Prop. 85 L (2014–2015) s. 45:
"En kundeklausul vil som regel være mindre inngripende
enn en konkurranseklausul. På den annen side er det eksempler på
at kundeklausuler nærmest kan fungere som et yrkesforbud, særlig innenfor
bransjer med få aktører. For arbeidstakere som betjener en stor
kundeportefølje kan bytte av arbeidsgiver innenfor samme bransje være
vanskelig når vedkommende ikke står fritt til å kontakte alle potensielle
kunder i markedet.
Selv om en kundeklausul ikke
er like inngripende som en konkurranseklausul, mener departementet
at de begrensningene en kundeklausul tross alt kan medføre for arbeidstakeren
tilsier at kundeklausulene gis en tidsbegrensning. Departementet
foreslår derfor at det innføres en begrensning på ett år regnet
fra arbeidsforholdets opphør. En slik tidsbegrensning bør etter
departementets vurdering være tilstrekkelig til at arbeidsgiver
får ivaretatt sine interesser i forbindelse med at en medarbeider
slutter.
Departementet mener også at det bør være
samsvar mellom tidsbegrensningen for kunde- og konkurranseklausuler.
En adgang til å avtale kundeklausuler med lengre varighet enn konkurranseklausuler,
kan etter departementets vurdering medføre økt bruk av kundeklausuler som
et supplement eller alternativ til konkurranseklausuler. En felles
tidsbegrensning på ett år vil forebygge denne formen for tilpasninger."
I denne sammenheng viser departementet til at avtaler
med kundeklausuler ikke forutsetter at arbeidsgiver betaler kompensasjon.